Постанова
іменем України
23 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 234/4850/17
провадження № 51-4467км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
захисників                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
засуджених                                       ОСОБА_8 ,  ОСОБА_9 
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Донецького апеляційного суду від 11 серпня 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні за внесеними до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12017050390000451, № 12018050390000553, № 12018050390000681, № 12018050390001344, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Слов`янська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 4 жовтня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 2 березня 2017 року по 4 жовтня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Донецький апеляційний суд скасував цей вирок у частині призначеного ОСОБА_8 покарання і зарахування строку попереднього ув`язнення та ухвалив новий вирок від 11 серпня 2020 року, яким призначив йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 2 березня 2017 року по 11 серпня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, відповідно до зазначених судових рішень, ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ст. 70 КК України. Судові рішення щодо ОСОБА_9 у касаційному порядку не переглядаються.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони 15 лютого 2017 року близько 15:20, перебуваючи у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на ОСОБА_10 , поєднаний із насильством, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, та проникненням у її житло.
У ході нападу ОСОБА_8 , побачивши, що ОСОБА_10 відчинила двері, із силою заштовхнув її у квартиру та увірвався за нею.
У цей час ОСОБА_9 перебував на сходовому майданчику в під`їзді та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб попередити ОСОБА_8 у випадку появи сторонніх осіб.
Перебуваючи у квартирі, ОСОБА_8 почав вимагати у потерпілої цінні речі, висловлюючи погрози щодо застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для її життя чи здоров`я, на що ОСОБА_10 відмовила. У зв`язку з цим ОСОБА_8 наніс потерпілій п`ять ударів кулаком правої руки в обличчя, заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася втратою свідомості в момент заподіяння (припухлості м`яких тканин, синців і садно лобної ділянки голови, припухлості м`яких тканин і синців обличчя, субкон`юктивальних крововиливів обох очей, забитої рани лобної ділянки справа, забитої рани верхньої губи, синців вушних раковин, лівої привушної області, закритого перелому нижньої стінки правої очниці, закритого перелому кісток носа, забою головного мозку 1 ступеня), які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, для загоєння яких необхідний довгий час, більше 21 дня; а також легкі  тілесні ушкодження у вигляді синців лівого плеча і правої кісті.
Подавивши таким чином волю потерпілої до спротиву, поки ОСОБА_10 перебувала у непритомному стані, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 спільно заволоділи належними потерпілій мобільним телефоном вартістю 671,13 грн із сім-картою і картою пам`яті та планшетом вартістю 666,67 грн, заподіявши останній матеріальну шкоду у загальному розмірі 1 337,08 грн., зникли із місця скоєння злочину.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 ,  просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд першої інстанції не з`ясував належним чином всіх обставин кримінального провадження та дійшов необґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, причетність до якого останній заперечував. Цей суд безпідставно, на думку захисника, відхилив клопотання про призначення судово-психофізіологічної експертизи з метою перевірки показань засудженого та всупереч вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України послався у вироку на показання ОСОБА_8 , отримані під час проведення слідчого експерименту. На ці порушення, як зазначив захисник, не звернув уваги апеляційний суд, постановивши рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, вважав судові рішення законними, а вимоги захисника – необґрунтованими.
Під час касаційного розгляду засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисники  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити оскаржені судові рішення без зміни як законні, а касаційну скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник ОСОБА_6 , посилаючись, окрім іншого, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і неповноту судового розгляду, просить дати зібраним у справі доказам з точки зору достовірності іншу оцінку, ніж її дали суди нижчих інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
Зазначені обставини були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. 
Разом із цим, при перегляді судового рішення, яке оскаржив захисник, суд касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановив обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими місцевим судом доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення.
Так, місцевий суд, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, послався на показання потерпілої ОСОБА_10 про обставини вчинення щодо неї розбійного нападу, в ході якого вона встигла роздивитися особу, котра завдала їй ударів по голові. Як під час допиту в суді, так і під час пред`явлення особи для впізнання (дані протоколу від 1 березня 2017 року), потерпіла зазначила, що цією особою є саме ОСОБА_8 . Виконуючи приписи закону, місцевий суд зіставив показання потерпілої з іншими доказами.
Зокрема, даними про кількість, локалізацію та тяжкість заподіяних ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, що були описані у висновках судово-медичних експертиз № 84 від 15 лютого 2017 року та № 127 від 30 березня 2017 року. Крім цього, суд дослідив дані протоколу від 1 березня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_10 під час слідчого експерименту показала механізм заподіяння їй тілесних ушкоджень під час нападу.
Також суд, перевіряючи захисну версію ОСОБА_8 про його непричетність до злочину, врахував дані, які зафіксовано у протоколі слідчого експерименту від 2 березня 2017 року, під час якого ОСОБА_8 у присутності захисника добровільно розповів про обставини, за яких він вчинив розбійний напад на ОСОБА_10 , показав порядок своїх дій під час злочину, механізм заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, а також зазначив де і які речі він викрав із квартири, пояснив як і кому він збув викрадений мобільний телефон.
За результатами дослідження питань, чи узгоджуються отримані під час слідчого експерименту відомості з судово-медичними даними щодо тілесних ушкоджень потерпілої, у висновку № 121 від 6 березня 2017 року судово-медичний експерт зазначив, що утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 при механізмі, вказаному як нею особисто, так і  ОСОБА_8 , не виключається.
Крім цього, суд урахував, що під час проведення судово-медичної експертизи № 113 від  2 березня 2017 року судово-медичний експерт виявив у ОСОБА_8 забиту рану 3-го пальця правої кисті, садно лівої гомілки, які утворилися від дії тупих предметів або при ударах об такі, давністю не менше 5 — 7 днів на момент огляду і відносяться до легких тілесних ушкоджень.
До того ж, спростовуючи твердження сторони захисту про те, що розбійний напад вчинили не ОСОБА_9 та ОСОБА_8 удвох за попередньою змовою групою осіб, а самостійно ОСОБА_9 , суд зважив на те, що за участю останнього 5 березня 2018 року було проведено слідчий експеримент, під час якого ОСОБА_9 показав механізм заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Однак при дослідженні даних, отриманих в ході цього слідчого експерименту, експерт дійшов висновку, що характер та кількість, а також локалізація виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень виключають можливість їх утворення при механізмі, вказаному ОСОБА_9 (висновок № 99 від 7 березня 2018 року).
Отже, суди першої та апеляційної інстанцій, зіставивши фактичні дані, що містяться в досліджених доказах, дійшли обґрунтованого висновку про неспроможність стверджень ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчинення розбійного нападу та умотивовано спростували висунуті ним на свій захист версії про невинуватість в інкримінованому злочині. Із цими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Всі покладені в основу обвинувального вироку фактичні дані, в силу ст. 84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Порушень визначеного процесуальним законом порядку збирання та подання доказів, на підставі яких суд установив факт наявності оспорюваних суспільно небезпечних діянь та винуватість у них ОСОБА_8 , колегія суддів під час перевірки справи не виявила.
З огляду на викладене обґрунтованих сумнівів щодо об`єктивності оцінки доказів, покладених в основу вироку, й щодо дотримання судом приписів ст. 84 КПК України в колегії суддів немає.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що суд необґрунтовано, на його думку, взяв до уваги показання ОСОБА_8 , надані під час проведення за його участю слідчого експерименту, чим порушив приписи ч. 4 ст. 95 КПК України. Однак такі аргументи захисника не узгоджуються з положеннями кримінального процесуального закону.
Питання щодо обґрунтованості застосування судом зазначених положень під час оцінки як доказу протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого на стадії досудового розслідування на предмет його допустимості було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яка у постанові від 14 вересня 2020 року виклала відповідний правовий висновок у подібних правовідносинах (провадження № 51-5070кмо19, справа № 740/3597/17).
Так, приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів – протоколом слідчого експерименту. 
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Отже, зважаючи на те, що жодних порушень передбаченого законом порядку проведення слідчого експерименту у цьому кримінальному провадженні встановлено не було, а ОСОБА_8 був забезпечений можливістю реалізувати всі свої права під час цієї слідчої дії, у якій брав участь і його захисник, тому в цьому випадку, всупереч доводам захисника, немає жодних підстав вважати, що суд не мав права посилатися у вироку на дані, що зафіксовані у відповідному протоколі.
Що стосується аргументів захисника ОСОБА_6 про порушення судом вимог кримінального процесуального закону внаслідок відхилення клопотання сторони захисту про призначення судово-психофізіологічної експертизи показань ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчинення злочину із застосуванням поліграфа, то вони є необґрунтованими. Зазначене клопотання місцевий суд розглянув із дотриманням вимог ст. 350 КПК України, а мотиви, з яких виходив, відмовляючи у його задоволенні, виклав в ухвалі від 3 жовтня 2019 року. Відповідні доводи про безпідставну відмову суду у задоволенні клопотання були спростовані апеляційним судом. 
Суди обґрунтовано зважили на те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину доведена поза розумним сумнівом за сукупністю всіх обставин справи, встановлених під час судового розгляду, що виключає будь-яке інше розумне пояснення події злочину, а чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено перевірку показань із застосуванням спеціального технічного засобу – поліграфу та використання отриманих даних як доказу. Тому немає підстав вважати, що відхилення зазначеного клопотання сторони захисту вплинуло на законність і обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_8 .
Наведені в касаційній скарзі доводи про недоведеність винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчиненні розбою, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону за змістом майже аналогічні доводам, викладеним в апеляційних скаргах сторони захисту, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції. Під час апеляційного провадження за участю засуджених та захисників суд з`ясував позицію сторін, ретельно перевірив аргументи апелянтів, у тому числі щодо безпідставного засудження ОСОБА_8 . У своєму вироку апеляційний суд дав вичерпні відповіді на всі доводи апеляційних скарг, умотивовано, з посиланням на докази у справі, визнав вимоги сторони захисту про скасування вироку і закриття справи щодо ОСОБА_8 та зміну вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 безпідставними; з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення залишив вирок місцевого суду в цій частині без змін. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 419, 420 КПК України та з наведеними у ньому  висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
З огляду на зазначене у порядку касаційної процедури не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли би потягнути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника та скасування судового рішення апеляційного суду не вбачається.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Донецького апеляційного суду від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_11                                            ОСОБА_2                                            ОСОБА_3