ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/7341/21	Головуючий у 1-й інстанції Кунцьо С.В. 	
Провадження № 33/817/363/21 	Доповідач - Коструба Г.І.	
Категорія - ч. 1 ст. 44-3 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2021 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І. розглянувши в залі Тернопільського апеляційного суду в м. Тернополі справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої в АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , фізичної-особи підприємця,
ВСТАНОВИВ:
Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.
Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 травня 2021 року скасувати, закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
З оскаржуваним рішенням суду першої інстанції не погоджується, вважає його протиправним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без належного дослідження обставин справи.
Посилається на правовий висновок Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №524/5741/16а, відповідно до якого рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути належним доказом у справі, оскільки він складений з порушеннями. Зокрема, протокол не містить відомостей про те, за допомогою яких спеціальних засобів здійснювалась відеофіксація, та яка назва власне відеофайлу, на якому зображено нібито вчинення нею правопорушення.
Зазначає, що матеріали відеофіксації, на які посилається суд першої інстанції, не містять належних видових ознак, що свідчили б про його стосунок до факту вчинення правопорушення.
Наголошує на тому, що виписка Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ОСОБА_2 не може слугувати доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки, є лише підтвердженням державної реєстрації ОСОБА_1 як суб`єкта господарювання. Самостійно виписка не підтверджує жодних обставин, не може підтверджувати, чи здійснювалась підприємницька діяльність на той момент.
На думку апелянта, інших доказів винуватості ОСОБА_1 суду не надано. 
Звертає увагу на те, що протокол складено на особу, що на момент нібито вчинення адміністративного правопорушення не проводила у зазначеному приміщенні та закладі свою господарську діяльність.
Наголошує на тому, між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 укладено договір суборенди нежитлового приміщення від 01.01.2021, відповідно до якого, суборендодавець ( ОСОБА_1 ) передає, а суборендар ( ОСОБА_3 ) приймає у строкове платне користування на визначених у договорі умовах нерухоме майно торгівельно-розважального комплексу «Golden Ring», що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , з метою проведення вечірок та інших заходів громадського характеру, в межах графіку з 21:00 по 06:00 години кожного дня.
Зазначає, що на момент нібито вчинення адміністративного правопорушення свою господарську діяльність в приміщенні закладу «За Склом» здійснював інший суб`єкт господарювання, який і приймав рішення щодо допуску чи недопуску людей в приміщення.
Відповідно до ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
В судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явилась, хоча про розгляд справи повідомлялась належним чином, про причини неявки суд не повідомила, клопотань про відкладення розгляду не подавала, у зв`язку з чим вважаю, що розгляд справи слід провести за її відсутності.
Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з таких міркувань.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП суд (суддя) при розгляді справи про адміністративне правопорушення має всебічно, повно й об`єктивно з`ясувати обставини справи і вирішити її у відповідності до закону.
Зі змісту ст. 252 КУпАП вбачається, що оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.
Проте цих вимог закону суддею суду першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не дотримано, внаслідок чого суддя прийшов до помилкового висновку про вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. 
Так, висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Згідно норм статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. 
При цьому суд відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Так, диспозицією ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Вказана норма є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби.
У відповідності до ст. 41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.
Згідно п.п. 10 п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 р. «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» передбачено,що з 24 лютого 2021 року на території України встановлюється «жовтий» рівень епідемічної небезпеки, відповідно до якого забороняється робота після 24-ї та до 7-ї години суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос. 
Відповідно до ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського подяку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.
Відповідальність за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП несе посадова особа суб`єкта господарювання, на якому сталось порушення, тобто особа, яка виконує функції керівника (директор, голова правління, тощо) і на яку покладені обов`язки щодо організації дотримання карантинних заходів, впроваджених на території України.
Таким чином, адміністративна відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, за приймання відвідувачів під час провадження діяльності у сфері послуг громадського харчування настає лише для суб`єктів господарювання.
Відповідно до ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Відповідно до змісту законодавства України, зокрема ст. 65 ГК України, посадова особа це - особа, в якої наявні організаційно-розпорядчі або адміністративногосподарські функції.
Зокрема, організаційно-розпорядчі функції полягають у здійсненні керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах та організаціях (планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо). Такі функції здійснюють, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних чи комунальних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідувачі відділів, лабораторій) та їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири) тощо.
Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, суд першої інстанції керувався даними, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №619701 від 16 квітня 2021 року, рапортах інспектора-чергового Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Гутмана Є. П. від 27 березня 2021 року, переглянутим відеозаписом, виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців ФОП ОСОБА_1 . 
Проте, визнаючи ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, суд першої інстанції не перевірив, чи остання здійснювала господарську діяльність 27.03.2021 о 00 год. 26 хв., тобто на день вчинення адміністративного правопорушення.
На переконання апеляційного суду, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №619701 від 16 квітня 2021 року працівником поліції вимоги процесуального закону не були дотримані, зокрема, останній не встановив чи ОСОБА_1 на момент вчинення правопорушення проводила у зазначеному приміщенні та закладі свою господарську діяльність, чи у розумінні ч. 1 ст. 44-3 КУпАП вона є суб`єктом даного правопорушення, а відтак чи щодо належного суб`єкта правопорушення було складено протокол. Питання щодо належного суб`єкта у даному адміністративному правопорушенні не вмотивоване і судом першої інстанції.
Так, до апеляційної скарги ОСОБА_1 було надано договір оренди нежитлового приміщення №012 від 01 серпня 2020 р. та копію договору суборенди від 01 січня 2021 р., згідно якого ФОП ОСОБА_1 передала ФОП ОСОБА_3 нежитлове приміщення другого поверху (торгове приміщення) торгівельно-розважального комплексу “GOLDEN RING”, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , в строкове платне користування виключно в межах графіку з 21 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв. кожного дня з метою проведення вечірок та інших заходів громадського характеру, що свідчить про те, що протокол на неї складений безпідставно.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.
Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.
При цьому суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Разом з тим, на підтвердження викладених у протоколі даних, всупереч вимогам ст. 251 КУпАП, у матеріалах справи відсутні будь-які докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні нею даного правопорушення, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.
Так, долучений до матеріалів справи відеозапис не містить відомостей про те, з ким працівники поліції при здійснені відеозйомки спілкувались. Також на вказаному відео не зафіксовано, чи встановлювалася працівниками поліції особа, що вчинила правопорушення, а також свідки даного правопорушення.
В даному випадку вказаний вище відеозапис не може бути належним та достатнім доказом вини ОСОБА_1 , на який зіслався місцевий суд, мотивуючи свій висновок про притягнення її до адмінвідповідальності.
Відсутні також у матеріалах справи й письмові пояснення з приводу інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення будь-кого із свідків. Про відсутність на місці складання протоколу встановлених свідків події свідчить і відмітка у самому протоколі про адмінправопорушення.
При цьому рапорти працівників поліції, які не містять фактичних даних, на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, самі по собі, в силу положень ст. 251 КУпАП, не можуть бути доказом по даній справі.
Таке твердження узгоджується з правовим висновком Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №524/5741/16а, відповідно до якого рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Посилання суду першої інстанції на виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців жодним чином не підтверджує факту вчинення нею інкримінованого їй адмінправопорушення.
Враховуючи наведене, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведення винуватості особи тлумачаться на її користь. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, постанова судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 травня 2021 року підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП України, суддя
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 травня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, з накладенням стягнення у вигляді штрафу в розмірі 34 000 гривень - скасувати, справу закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя