Постанова
іменем України
24 червня 2021 року
м. Київ
справа № 489/3060/19
провадження № 51-1058км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 26 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019150040000979 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Цивільний позов потерпілої задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 500 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 19 березня 2019 року приблизно о 19:00, керуючи автомобілем «Богдан 2110» (д.н.з.  НОМЕР_1 ), рухаючись у темний час доби, у лівій смузі руху, по сухій асфальтованій, освітлюваній міським електроосвітленням проїзній частині вул. Космонавтів у м. Миколаєві, зі сторони вул. Троїцької у напрямку вул. Вінграновського (Електронна), з увімкненим ближнім світлом фар головного освітлення, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, в районі перехрестя з вул. Вінграновського (Електронна), порушив пункти 1.3, 1.5 Правил дорожнього руху України (далі – ПДР) та грубо порушив вимоги п. 19.3 ПДР, не вжив заходів до зменшення швидкості, у разі погіршення видимості в напрямку руху, викликаного світлом фар зустрічних транспортних засобів, а також заходів повної зупинки транспортного засобу, у разі засліплення, продовжив рух та скоїв наїзд передньою лівою частиною керованого ним автомобіля на пішохода ОСОБА_8 , який переходив проїзну частину вул. Космонавтів зліва на право відносно напрямку руху автомобіля на нерегульованому пішохідному переході, в результаті чого 22 березня 2019 року потерпілий помер у лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва.
Апеляційний суд вироком від 26 січня 2021 року частково задовольнив апеляційну скаргу потерпілої та задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій, у резолютивній частині якого зазначив: вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік. У решті вирок місцевого суду залишив без змін. Строк покарання ОСОБА_6 апеляційний суд ухвалив обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 374, 420 КПК, оскільки при його постановленні апеляційний суд не призначив засудженому покарання, а ухвалив вважати його засудженим, що є істотним порушенням вимог КПК. Вважає, що апеляційний суд не повною мірою врахував конкретні обставини справи, дані про особу засудженого та наявність обставин, що пом`якшують покарання, що давало суду право призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК. Вказані обставини, на переконання сторони захисту, призвели до призначення апеляційним судом ОСОБА_6 занадто суворого та несправедливого покарання.
У касаційній скарзі потерпіла, посилаючись на істотні порушення вимог КПК, просить змінити вирок апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову, стягнувши з обвинуваченого на її користь 52216,44 грн і 900 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК з огляду на те, що цей суд безпідставно відмовив у задоволенні її клопотань щодо допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і дослідження копій документів, які підтверджують понесені нею витрати на лікування та поховання сина. Вважає, що місцевий суд розглянув її цивільний позов про стягнення матеріальної і моральної шкоди з порушенням вимог ст. 127 КПК статей 1166 – 1187 ЦПК, а апеляційний суд допущені порушення не виправив.
У запереченнях: 
–                  на касаційну скаргу засудженого потерпіла ОСОБА_7  вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення;
–                  на касаційну скаргу потерпілої захисник вважає її безпідставною та просить залишити без задоволення;
–                  на касаційні скарги засудженого та потерпілої прокурор вважає їх необґрунтованими та просить залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та потерпілої, вважав вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки судів першої та апеляційної інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК у касаційних скаргах не оспорюються.
Що стосується доводів у касаційній скарзі засудженого про відсутність у резолютивній частині вироку апеляційного суду висновку щодо призначення йому покарання, то слід зазначити наступне.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При розгляді доводів касаційної скарги засудженого колегія суддів не відступає від позиції, висловленої в постановах Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у провадженні № 51-4017км18 (справа № 199/5625/17), від 21 березня 2019 року у провадженні № 51-5850км18 (справа № 482/85/17) та від 06 червня 2019 року у провадженні № 51-612км19 (справа №127/17696/18).
Так, призначення покарання – це діяльність суду по вибору виду і розміру покарання щодо особи, винної у вчиненні злочину. Тому при постановленні апеляційним судом нового вироку, яким винній особі призначається інше покарання, відмінне від того, яке призначив місцевий суд, застосування терміну «вважати засудженим» не припустимо, оскільки в такому випадку особа фактично залишається без покарання.
Саме такі випадки були предметом перегляду у вищезазначених постановах Верховного Суду, який встановив, що апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду, не погодився із розміром призначеного покарання та призначив засудженим інше покарання, відмінне за своїм розміром. Тобто, у вищенаведених випадках апеляційний суд постановив вважати винну особу засудженою до покарання, яке їй не було призначено місцевим судом, а сам апеляційний суд такого покарання не призначив, вказавши, що винну особу слід «вважати засудженою» до такого покарання.
Натомість, з аналізу оскаржуваного вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 убачається, що у даному конкретному випадку суд апеляційної інстанції фактично погодився із видом та розміром призначеного засудженому покарання і не погодився лише із рішенням місцевого суду про звільнення останнього від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК. Тобто, у даному випадку покарання саме по собі не змінювалося, воно залишилося тим самим і з вироку місцевого суду по суті було виключено висновок про можливість виправлення винного без ізоляції від суспільства. 
У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд у резолютивній частині свого вироку застосував термін «вважати ОСОБА_6 засудженим з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік».
Отже, покарання ОСОБА_6 було призначено апеляційним судом відповідно до вимог статей 374, 420 КПК. Істотного порушення апеляційним судом вимог КПК Верховний Суд не вбачає. Доводи засудженого про зворотне є безпідставними.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі засудженого, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість, то вони є необґрунтованими.
Зі змісту скарги вбачається, що сторона захисту фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статей 69, 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення засудженого від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, те, що останній є професійним водієм з 1999 року, проявив злочинну недбалість, грубо порушив вимоги пунктів 1.3, 1.5, 19.3 ПДР, внаслідок чого здійснив наїзд на пішохода, котрий в результаті ДТП загинув, а також урахував наслідки вказаної події для потерпілої, яка втратила єдиного сина, що призвело до непоправних змін та порушення її нормального способу життя, що, на переконання суду, навіть за наявності пом`якшуючих покарання обставин та інших даних, що позитивно характеризують особу обвинуваченого, не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 злочину та не зможуть зменшити тяжких наслідків кримінального правопорушення у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_8 . 
Встановлені ж судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання засудженого, – щире каяття та вживання заходів на досудовому розслідуванні по відшкодуванню шкоди потерпілій, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження квитанції, й інші дані про особу ОСОБА_6 , перелічені у касаційній скарзі, стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 286 КК, однак у своїй сукупності є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК.
За таких обставин колегія суддів погоджується з вищезазначеним висновком апеляційного суду і вважає, що призначене ним покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення нових злочинів, а застосування у цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання та не буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого.
Доводи у касаційній скарзі потерпілої щодо істотного порушення апеляційним судом вимог КПК колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на нижченаведене.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Журналами та аудіозаписами судових засідань суду апеляційної інстанції від 10 грудня 2020 року та від 26 січня 2021 року підтверджено, що заявляючи клопотання про необхідність проведення допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також дослідження копій документів, які підтверджують понесені потерпілою витрати на лікування та поховання сина, апеляційний суд підставно відмовив, оскільки потерпіла сторона не обґрунтувала, які саме порушення вимог КПК допустив місцевий суд, які у розумінні положень ч. 3 ст. 404 КПК є підставою для задоволення вказаних клопотань апеляційним судом. 
Так, приймаючи до уваги визнання ОСОБА_6 фактичних обставин інкримінованого злочину, місцевий суд визнав недоцільним допит вищевказаних свідків, що не вплинуло на справедливість прийнятого судового рішення.
Що стосується клопотання про долучення потерпілою і її представником копій документів, завірених потерпілою, про понесення останньою витрат на лікування та поховання сина, слід зазначити про таке.
Згідно обвинувального акта потерпіла на досудовому слідстві цивільний позов не заявила, а заявила його на стадії підготовчого засідання про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 52216,44 грн і моральної шкоди у розмірі 900 000 грн. При цьому жодних додатків та письмових доказів до позовної заяви нею не було долучено та не надано в ході усього судового розгляду. Тому місцевий суд відповідно до вимог статей 128, 129 КПК, ст. 76 ЦПК, ст. 1166 ЦК відмовив ОСОБА_7 у задоволенні цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_6 на її користь матеріальної шкоди.
Апеляційний суд обґрунтовано відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК, з дотриманням положень ст. 22 КПК відмовив у дослідженні цих доказів, як таких, котрі були відомі потерпілій до ухвалення вироку місцевого суду.
Також місцевий суд частково задовольнив позов у частині відшкодування завданої ОСОБА_7 моральної шкоди, ураховуючи глибину та характер пережитих потерпілою душевних страждань, пов`язаних з протиправними діями обвинуваченого, втратою єдиного сина, істотністю вимушених змін у житті, виходячи з принципів розумності та справедливості, співмірності, дійшов висновку про стягнення з ОСОБА_6 на користь потерпілої 500 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, що відповідає положенням ст. 1167 ЦК.
Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги потерпілої в частині вирішення цивільного позову, дійшов до обґрунтованого висновку про правильність вирішення цивільного позову потерпілої судом першої інстанції.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судом апеляційної інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
Отже, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 374, 420 КПК та є вмотивованим.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов до висновку, що касаційні скарги засудженого та потерпілої слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційні скарги засудженого та потерпілої ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                      ОСОБА_3