ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року	Львів	Справа № 380/8647/20 пров. № А/857/11398/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                        Глушка І.В.,
суддів:                                                             Довгої О.І., Запотічного І.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року, ухвалене суддею Потабенко В.А. у м.Львові за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у справі № 380/8647/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиравною, зобов`язання до вчинення дій,-
                                                      ВСТАНОВИВ:
13 жовтня 2020 року позивач – ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача - Військової частини НОМЕР_1 , у якому просив визнати протиправною бездіяльність щодо непроведення повного розрахунку при звільненні та зобов`язати виплатити середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 20.04.2019 по 29.09.2020 у сумі 250324,00 грн.
В обгрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем на дату звільнення з військової служби не проведено розрахунків щодо виплати індексації грошового забезпечення. Відповідачем належні суми індексації грошового забезпечення виплачено лише 30.09.2020 на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 у справі №380/4347/20.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення повного розрахунку з ОСОБА_1 при звільненні.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 20.04.2019 по 29.09.2020 з урахуванням середньоденного грошового забезпечення станом на дату звільнення 19.04.2019. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішенням здійснено розподіл судових витрат, понесених позивачем на сплату судового збору та професійну правничу допомогу.
Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, наведених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на те, що  питання проходження військової служби військовослужбовцями і виплата їм грошового забезпечення регулюється спеціальним законодавством і на них не поширюються норми Кодексу законів про працю України, зокрема статей 116, 117.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 19.04.2019 №87, звільнений у запас за підпунктом б пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, з 19.04.2019 виключений із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення.
Однак при звільненні позивача з військової служби та виключенні зі списків особового складу відповідачем не було проведено з ним повного розрахунку при звільненні, а саме не виплачено індексацію грошового забезпечення, що зумовило звернення позивача до суду.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 у справі №380/4347/20 визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 (включно) та зобов`язано військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 відповідно до розрахунку військової частини НОМЕР_1 від 01.07.2020 № 350/486/200/895.
На підставі вказаного рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 у справі №380/4347/20, ВЧ НОМЕР_3 виплатила позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018.
Факт нарахування та виплати 30.09.2020 належних сум - 40538,27 грн позивачем не спростовується.
Разом з тим, позивач, вважаючи дії відповідача щодо невиплати протягом тривалого часу у повному обсязі розрахункових коштів протиправними, звернувся до суду за захистом свого порушеного права.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на час звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 відповідач не здійснив з ним повний розрахунок, а тому підставними є вимоги позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за весь період затримки розрахунку.
Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд апеляційної інстанції враховує, що порядок та умови проходження служби військовослужбовцями, порядок та умови визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) регламентується спеціальним законодавством.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року                                №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це зазначено у спеціальному законі.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової оплачуваної відпустки, індексації) не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Це питання врегульовано КЗпП України.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, колегія суддів вважає можливим застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби військовослужбовців.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17 та постанові Верховного Суду від 31.05.2018 у справі №823/1023/16.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частиною першою статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені статтею 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Виходячи з наведених вимог законодавства всі суми, належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі ж невиконання такого обов`язку, - наступає передбачена нормами КЗпП України відповідальність.
Закріплені у статтях  116,  117 КЗпП України  норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме - виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність у позивача права на отримання відшкодування за затримку виплати розрахунку при звільненні на підставі статті 117 КЗпП України.
Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16 липня 2020 року у справі №400/2884/18.
Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що в день звільнення з військової служби (19.04.2019) відповідачем не проведено остаточного розрахунку з позивачем належних йому сум при звільненні.
У спорі, що розглядається, суд враховує, чи діяв відповідач сумлінно і добросовісно, чи вживалися ним термінові та невідкладні заходи щодо виплати належних позивачу сум.
Проте, такі докази відповідач не надав ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду справи.
Відповідно до правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Також у постанові Великої Палати Верховного Суду зазначено, що якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 травня 2020 року у справі № 810/451/17.
Отже, аргументи скаржника щодо не розповсюдження на спірні правовідносини статті 117 КЗпП України є безпідставними.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що Військова частина НОМЕР_1 провела фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 на виконання рішення суду 30.09.2020 - поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
Враховуючи, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у законодавчо встановлені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що позивач має право на отримання відшкодування за затримку виплати індексації грошового забезпечення.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27 травня 2021 року у справі № 340/1146/20.
Водночас, у постанові від 13 травня 2020 року у справі № 810/451/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при заявлені позивачем вимоги щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку обов`язковому визначенню підлягають розмір спірного середнього заробітку та час затримки розрахунку.
Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.
В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.
Однак, в порівнянні із виплаченою сумою індексації, заявлену позивачем суму до стягнення не можна вважати співмірною.
Встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
-розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
-період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
-ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
-інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Відповідачем у відзиві на позовну заяву було заперечено не лише набуття позивачем права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а й розмір заявленої позивачем до виплати компенсації.
Однак, суд першої інстанції, визначивши право позивача на передбачене статтею 117 КЗпП України відшкодування, вказавши на відсутність довідки про середньомісячне та середньодення грошове забезпечення, виснував, що належним способом відновлення порушеного права позивача є встановлення відповідачу зобов`язання вчинити кореспондуючі цьому праву дії.
Разом з тим, матеріали справи містять відомості з картки особового рахунку військовослужбовця №89 за 2014-2019 роки, дані яких з урахуванням визначених Положенням №100 правил дозволяють суду шляхом простих математичних розрахунків встановити середньоденний та середньомісячний заробіток позивача.
В свою чергу, вимоги частин четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках до витребування тих доказів, яких, на думку суду, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.
Принцип всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів судом при розгляді адміністративної справи закріплений частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України. Зазначений принцип передбачає, зокрема, всебічну перевірку доводів сторін, на які вони посилаються в підтвердження своїх позовних вимог чи заперечень на позов.
При вирішенні цього питання суд апеляційної інстанції враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18  і наведений в постанові від 30.10.2019.
Враховуючи, що невиплачена станом на день звільнення індексація грошового забезпечення становить 40538,27 грн, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, істотність частки складає 16,19% (40538,27 грн / 250324,80 (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 16,19%).
Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 16,19% становить: 474,10 грн (середня заробітна плата позивача за один робочий день) х 16,19% = 76,76 грн; 76,76 грн * 528 (днів затримки розрахунку ) = 40529,28 грн.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 806/345/16, від 18.07.2018 у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі №6-39цс11.
В контексті наведеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що у порівнянні суми виплаченої відповідачем на виконання рішення суду індексації із сумою середнього заробітку за весь час затримки розрахунку, яка підлягає до стягнення, розраховану за наведеною формулою суму 40529,28 грн можна вважати обґрунтовано пропорційною.
Наведені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, що має наслідком скасування рішення суду.
В решті доводами апеляційної скарги не спростовуються висновки, викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами і перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Питання розподілу судових витрат регламентоване статтею 139 КАС України, частина 6 якої вказує, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративну справу на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, відповідно змінює розподіл судових витрат.
За правилами ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд, зокрема, враховує чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору (п.1, п.2 ч.9 ст.139 КАС України).
Відповідно до ст.322 КАС України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається про новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення та про розподіл судових витрат, понесених у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
В розумінні ч. 1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Оскільки судом першої інстанції здійснено розподіл судових витрат, понесених на професійну правничу допомогу шляхом часткового задоволення відповідного клопотання, позивачем рішення суду в цій частині не оскаржено та апеляційна скарга не містить доводів щодо обгрунтованості їх стягнення та розміру, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про їх стягнення з суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, у задоволеному судом першої інстанції розмірі 1500,00 грн.
Стягнення понесених позивачем судових витрат на сплату судового збору судом апеляційної інстанції обраховано з урахуванням ставки, яка підлягала б сплаті в разі заявлення позивачем ціни позову, що відповідає задоволеному судом розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційну скаргу розглянуто судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) в строки, встановленні статтею 309 КАС України.
Керуючись статтями 139, 242, 308, 309, 311, 315, 317, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                    ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року у справі №380/8647/20 – скасувати.
Адміністравний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення повного розрахунку з ОСОБА_1 при звільненні.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) нарахувати та виплати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 ) середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 20.04.2019 по 29.09.2020 в розмірі 40529 грн (сорок тисяч п`ятсот двадцять дев`ять) грн 28 коп.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 ) 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп. сплаченого судового збору та 1500 (одна тисяча п`ятсот) грн 00 коп. витрат, понесених на професійну правничу допомогу.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	І. І. Запотічний