ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" липня 2021 р.           Справа№ 910/13572/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Тищенко А.І. 
 
 при секретарі судового засідання Линник  А.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 01.07.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу апеляційної скарги АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД на рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 (повний текст складено 25.03.2021)
у справі №910/13572/20 (суддя О.В. Гумега) 
за первісним позовом АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД   
до Приватного акціонерного товариства "Фабрика технічних тканин "Технофільтр"   
про стягнення 1 000 000 доларів США
за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Фабрика технічних тканин "Технофільтр" 
до   АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД
про   розірвання договору

В судовому засіданні 01.07.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 у справі  №910/13572/20 у задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено; розірвано Інвестиційний договір з будівництва житлового комплексу від 18.10.2018, укладений між АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД та Приватним акціонерним товариством «Фабрика технічних тканин «Технофільтр».
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) 21.04.2021 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 по справі  №910/13572/20 та прийняти нове рішення, яким стягнути з Приватного акціонерного товариства «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» суму штрафу за Інвестиційним договором від 18.10.2018 у розмірі 1  000  000 доларів США на користь АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД; відмовити у задоволенні зустрічного позову Приватного акціонерного товариства «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» про розірвання Інвестиційного договору від 18.10.2018. 

Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2020 АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД (надалі позивач за первісним позовом) звернулось до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» про стягнення 1 000 000 доларів США штрафу на підставі п. 10.2 Інвестиційного договору з будівництва житлового комплексу від 18.10.2018.
Вимоги про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 1 000 000 доларів США відповідно до пункту 10.2 Інвестиційного договору обгрунтовані порушенням відповідачем умов ст.ст. 3, 5, 6 Інвестиційного договору, а також порушенням відповідачем гарантій за Інвестиційним договором щодо наявності належно оформлених прав на користування земельною ділянкою за кадастровим номером 8000000000:75:738:0003, що призвело до неможливості реалізації передбаченого Інвестиційним договором проекту в обсягах та в строк, визначений Інвестиційним договором.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 910/13572/20 зустрічний позов ПРАТ «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» до АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД про розірвання Інвестиційного договору з будівництва житлового комплексу від 18.10.2018.
Позовні вимоги зустрічного позову обгрунтовані недосягненням сторонами Інвестиційного договору згоди щодо його розірвання у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 у справі  №910/13572/20 у задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено; розірвано Інвестиційний договір з будівництва житлового комплексу від 18.10.2018, укладений між АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД та Приватним акціонерним товариством «Фабрика технічних тканин «Технофільтр».
Відмовляючи позивачу у задоволенні первісного позову, місцевий господарський суд виходив з необґрунтованості вимог позивача про стягнення штрафу, встановивши наступне: 
- аналіз змісту п. 10.2 Інвестиційного договору свідчить, що:
підставами для застосування визначеної цим пунктом відповідальності до  винної сторони  є: відмова однієї із сторін від виконання умов цього договору,  невиконання нею своїх обов`язків за цим договором, порушення стороною гарантій, або вчинення дій чи бездіяльності,
визначена цим пунктом відповідальність застосовується за наявності наведених підстав, але за умови, що  вони призведуть до неможливості реалізації Проекту в повному обсязі та у погоджені строки;
цим пунктом визначена відповідальність винної сторони у вигляді  відшкодування іншій стороні збитків, понесених нею в ході виконання умов цього Договору; додатково (до відшкодування збитків) передбачено сплату штрафу;
- Інвестором не доведено належними та допустимими доказами порушення Фабрикою умов статей 3, 5 Інвестиційного договору, оскільки:
матеріалами справи підтверджується, що Фабрикою вчинено ряд дій, направлених на реалізацію першого етапу інвестиційного проекту (укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням), 
судом враховано, що умовами Інвестиційного договору не встановлені строки на реалізацію першого етапу інвестиційного проекту (укладення договору оренди із поточним цільовим призначенням); відповідно, оскільки другий етап (зміна поточного цільового призначення Земельної ділянки на цільове призначення, що є достатнім та необхідним для реалізації Проекту) реалізується після першого етапу, то строк на виконання другого етапу ще не настав;
- Інвестором не доведено належними та допустимими доказами порушення Фабрикою п. 6.1 ст. 6 Інвестиційного договору, оскільки:
встановивши, що на даний час не завершено першого етапу реалізації інвестиційного проекту - не укладено договір оренди земельної ділянки із поточним цільовим призначенням, суд прийшов до висновку, що фактично Інвестор змінив послідовність реалізації етапів інвестиційного проекту, а саме без реалізації перших двох етапів перейшов одразу до виконання третього етапу - уклав договір з КО «Інститут Генерального плану м. Києва» та оплатив його послуги, а в подальшому звернувся до Фабрики з вимогою укласти іпотечний договір на підставі п. 6.1 Іпотечного договору, при цьому на факт не укладення договору іпотеки Інвестор посилається як на одну з підстав для стягнення з Фабрики штрафу;
разом з цим Інвестором не доведено необхідності та наявності обставин, за яких ним було змінено послідовність етапів реалізації Проекту, до того ж послідовність реалізації третього етапу була змінена Інвестором одноосібно, а не змінена (узгоджена) сторонами, що в сукупності свідчить про недотримання Інвестором умов абз. 3 п. 3.3.2 Інвестиційного договору при зміні послідовності реалізації третього етапу; такі дії Інвестора, в свою чергу, призвели до безпідставного (штучного) «прискорення» настання строку для укладення сторонами іпотечного договору; 
твердження Інвестора про те, що його дії по реалізації третього етапу не зашкодили реалізації інвестиційного проекту, суд оцінив критично, оскільки відсутнє рішення Київської міської ради за результатами розгляду проекту землеустрою Фабрики з подальшою передачею такої земельної ділянки в оренду;
          між сторонами велись переговори щодо укладення договору іпотеки (на виконання п. 6.1 Інвестиційного договору) в редакції, запропонованій Інвестором, проте сторонами не досягнуто згоди щодо його умов. 
- Інвестором не доведено належними та допустимими доказами порушення Фабрикою умов пп. 8.1.4 Інвестиційного договору, оскільки: 
передача в іпотеку будівель літ. «П» та літ. «А» було вимушеною мірою Фабрики задля недопустимості в майбутньому примусового відчуження таких об`єктів нерухомості третім особам, які не є пов`язаними для Фабрики, оскільки у зв`язку із кризою, що спричинена введенням карантину на території України, у Фабрики існує реальна загроза виникнення кредиторської заборгованості перед третіми особами; 
          згідно з пп. 5.3.8 Інвестиційного договору визначено, що  Фабрика передає Інвестору Земельну ділянку (крім  частин Земельної ділянки, на яких знаходяться будівлі,  позначені літерами «А» та «П»  на схемі в Додатку 1 цього Договору);
за умовами пп. 5.3.8., 5.3.11., 8.1.4. Інвестиційного договору, в інвестиційному проекті під забудову житлового комплексу сторони погодили використовувати Земельну ділянку за виключенням її частин, на яких знаходяться будівлі Фабрики, позначені літ. «А» та «П»; сторони погодили, що такі будівлі Фабрика має право відчужувати як третім особам, так і Пов`язаним особам Фабрики;
Фабрика створила три нові юридичні особи, до статутного капіталу яких було передано зазначені будівлі літ. «А» та «П», та в подальшому продала корпоративні права новостворених товариств, а саме: TOB «РЕВІТ.КОМ», ТОВ «УРБАН.КОМ», ТОВ «УРБАН.УА», фізичним особам, які є акціонерами Фабрики, членами Наглядової ради Фабрики (підтверджується протоколом чергових загальних зборів акціонерів ПАТ «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» (а.с 172-174 т. 1)), а тому зазначені будівлі літ. «А» та «П» фактично були передані Пов`язаним особам Фабрики, що прямо дозволено умовами п. 5.3.11 Інвестиційного договору;
передача в іпотеку не передбачає переходу права власності; фабрика залишається власником вказаних будівель, докази протилежного в матеріалах справи відсутні; змістом наведеного п.6.1 Інвестиційного договору, а також іншими пунктами цього договору не заборонено передавати будівлі, вказані у п. 6.1 Інвестиційного договору, в наступну іпотеку;
- твердження Інвестора про те, що ним лише в подальшому було виявлено, що у Фабрики відсутні документи, що підтверджують наявність належно оформлених прав на користування Земельною ділянкою, не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки 
відповідно до пп. 8.2.4 Інвестиційного договору погоджено, що  на момент укладення цього договору Інвестору  відомі всі обставини, які мають істотне значення  для укладення та виконання цього договору  та такі обставини вивчені та оцінені ним належним чином;
укладаючи Інвестиційний договір, Інвестор підтвердив, що йому відомі всі обставини, які мають істотне значення для укладення та виконання цього договору.

Задовольняючи зустрічний позов у справі, суд першої інстанції виходив з наступного:
- наявні в матеріалах справи докази підтверджують доводи позивача за зустрічним позовом про істотну зміну обставин, якими він керувався при укладенні спірного договору;
- на даний час реалізація інвестиційного проекту знаходиться на першому етапі - укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням (п. 3.1.1 Інвестиційного договору), який не завершено через обставини, які не залежать від Фабрики, а є наслідком бездіяльності Київської міської ради та її органів;
- обґрунтованими є твердження Фабрики, що укладаючи у жовтні 2018 року Інвестиційний договір, Фабрика планувала свою господарську діяльність з урахуванням реалізації інвестиційного проекту протягом найближчих шести років в умовах звичайної ситуації в світі в цілому та в Україні зокрема;
- позивач за зустрічним позовом довів належними та допустимими доказами у розумінні ст.  76,  77 ГПК України  наявність підстав для розірвання Інвестиційного договору у зв`язку з істотною зміною обставин (ч. 1  ст. 652 ЦК України) за одночасної наявності умов, визначених ч. 2  ст. 652 ЦК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД 21.04.2021 звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 по справі  №910/13572/20 та прийняти нове рішення, яким стягнути з Приватного акціонерного товариства «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» суму штрафу за Інвестиційним договором від 18.10.2018 у розмірі 1  000  000 доларів США на користь АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД; відмовити у задоволенні зустрічного позову Приватного акціонерного товариства «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» про розірвання Інвестиційного договору від 18.10.2018. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на наступне: 
По зустрічному позову:
          - розповсюдження світової пандемії, викликаної коронавірусом Covid-19 не вважається істотною обставиною для розірвання договору, оскільки є комерційним ризиком, який стосується обох сторін договору; 
          - відсутність причинно-наслідкового зв`язку та безпосереднього впливу світової пандемії, викликаної коронавірусом Covid-19, на діяльність Фабрики, Інвестора та органів місцевого самоврядування свідчить про не підтвердження істотності даної обставини, як підстави для розірвання договору; 
          - не доведена вина Київської міської ради та її органів у порушенні строків реалізації інвестиційного проекту; Господарський суд міста Києва без аналізу та вивчення доказів і обставин звернення Фабрики до міської ради з питань оформлення права оренди землі фактично дійшов висновку про наявність факту бездіяльності Київської міської ради, хоча дане питання є предметом розгляду адміністративної справи № 640/9298/20; 
          - не підтверджена одночасна наявність чотирьох умов, визначених частиною 2 ст. 652 ЦК України; 
- умови Інвестиційного договору не обмежують господарську діяльність фабрики; АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД не контролює та не втручається в господарську діяльність фабрики;
          - суд не зазначив, яким саме збиткам не могла запобігти Фабрика у зв`язку з діючим інвестиційним договором; існуванням світової пандемії та тривалій процедурі оформлення прав на землю; 
          - не доведено, що зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; та те, що виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору (п. 2 та п. 3 ч. 2 ст. 652 ЦК України); 
          - питання наявності факту бездіяльності Київської міської ради буде оцінюватись та вирішуватись адміністративним судом в межах справи № 640/9298/20, по якій рішення ще не прийнято; наразі невідомо з чиєї вини не здійснюється оформлення прав на землю: через бездіяльність міської ради, або через неправильно поданий Фабрикою пакет документів у міську раду для укладення договору оренди; 
          - Господарський суд міста Києва не всебічно дослідив матеріали та обставини справи, не проаналізував умови Інвестиційного договору, що призвело до здійснення судом хибних висновків та неправильного застосування ст. 652 ЦК України і вирішення питання щодо розірвання Інвестиційного договору.
          Щодо наявності підстав для стягнення штрафу:
          - суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, але дійшов до неправильного висновку про відсутність порушення п. 8.1.4 Договору, хоча факт порушення даного пункту є очевидним, адже об`єкти нерухомості «не підлягають, ні повністю, ні частково, відчуженню чи передачі» в силу умов Інвестиційного договору;
          - виконання перших трьох етапів, визначених п. 3.1.1-3.1.3 Інвестиційного договору було запущено паралельно; між Фабрикою та Інвестором був підписаний акт про належне виконання АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД пункту 6.1 Інвестиційного договору, що є підтвердженням та згодою Фабрики на виконання третього етапу проекту; 
          - Фабрика належним чином не оформила права на землю, тобто не виконала перші два етапи проекту визначені п. 3.1.1 та 3.1.2 Інвестиційного договору; факт відсутності прав відповідача на земельну ділянку підтверджується Інформаційними довідками, з яких вбачається відсутність будь-якої інформації про зареєстроване право на користування землею за відповідачем по адресі м. Київ, вул. Серпова, буд. 11; 
          - Фабрикою, як стороною Інвестиційного договору порушено умови пункту 8.1.4, 6.1 та надані гарантії щодо прав на землю, які закріплені в Інвестиційному договорі, що призвело до неможливості реалізації Проекту в обсягах та в строк, визначений Інвестиційним договором, з огляду на що, Інвестор, у відповідності до пункту 10.2 Інвестиційного договору, має право вимагати від відповідача сплати суми штрафу у розмірі 1  000  000 доларів США, як було обумовлено та погоджено сторонами при укладенні Інвестиційного договору;
          - встановивши порушення умов договору, суд першої інстанції не застосував положення договору, яке передбачає настання відповідальності, зокрема, сплату штрафу; висновок суду про відсутність підстав для стягнення штрафу не відповідає обставинам справи, що є підставою для скасування рішення в силу п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Апеляційна скарга була подана скаржником безпосердньо до суду апеляційної інстанції. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/13572/20. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД на рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 у справі №910/13572/20 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021, після отримання матеріалів справи з суду першої інстанції, залишено апеляційну скаргу без руху з огляду на неподання належних доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. Надано скаржнику строк не більше семи днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.
04.06.2021 від представника позивача за первісним позовом надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої, зокрема, додано дублікат квитанції та квитанцію № 0.0.2148305000.1 від 02.06.2021 про сплату 625     572,00 грн. судового збору та меморіальний ордер № F8LN-21NM-XF0R-CNC6 від 07.05.2021 про сплату 3405,00 грн. судового збору.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД на рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 у справі №910/13572/20, призначено справу до розгляду на 01.07.2021.
До справи під час апеляційного провадження відповідачем за первісним позовом подано відзив на апеляційну скаргу від 14.06.2021, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД на рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 у справі №910/13572/20 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 у справі №910/13572/20 залишити без змін. 

Явка представників сторін
Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримував доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове про задоволення первісного позову та відмову у зустрічному позові відповідача.
Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України). 
Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції
18.10.2018 між АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД, юридичною особою, що створена та існує за законодавством Республіки Кіпр (далі - Інвестор, позивач за первісним позовом/ відповідач за зустрічним позовом), та Приватним акціонерним товариством «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» (далі - Фабрика, відповідач за первісним позовом/позивач за зустрічним позовом) (далі Інвестор та Фабрика разом - сторони) укладено Інвестиційний договір з будівництва житлового комплексу (далі - Інвестиційний договір), враховуючи при цьому, що:
- Фабрика має право постійного користування на земельну ділянку загальною площею 1,7591 гектарів, кадастровий номер 8000.000000:75:738:0003, на якій розміщені об`єкти нерухомості, зазначені в додатку №3 до цього Договору, загальна площа яких становить 8    720,9 м2 (пп. (А) преамбули Інвестиційного договору);
- сторони мають намір побудувати комплекс житлових будівель з вбудованими торговими, офісними, спортивними та іншими приміщеннями, а також вбудованим паркінгом (далі - Об`єкт) на Земельній ділянці (далі - Проект), при цьому офісна будівля, загальною площею 2 376,3 м2, позначена літерою «А» та будівля виробничого 2-х поверхового корпусу, загальною площею 2 702,2 м2, позначена літерою «П» відповідно до Плану земельної ділянки, наведеного у Додатку 1 залишаються у користуванні та розпорядженні Фабрики, як передбачено умовами цього Договору (пп. (В) преамбули Інвестиційного договору).
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 ст. 1 Інвестиційного договору сторони домовились співпрацювати одна з одною та спільно діяти без створення юридичної особи з метою будівництва Об`єкту на Земельній ділянці, включаючи здійснення будь-яких попередніх заходів, введення його в експлуатацію, реєстрації прав власності сторін на створені об`єкти нерухомості відповідно до умов цього договору та розподілу нерухомості. Сторони домовились, що отримають права власності на окремі приміщення Об`єкту відповідно до часток в Об`єкті (майнових прав на Об`єкт) відповідно до умов цього договору.
Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 ст. 1 Інвестиційного договору сторони узгодили, що для досягнення цілей в рамках цього договору, Інвестор забезпечить повне фінансування будівництва Об`єкту, фінансування розробки, ухвалення та зміни відповідної проектної документації та будь-яких її змін, отримання всіх необхідних документів, даних та технічних умов, погоджень та затверджень від державних органів, залучення підрядників для виконання будівництва Об`єкту, введення в експлуатацію Об`єкту та вчинення будь-яких інших дій, які можуть бути необхідні для будівництва Об`єкту та введення його в експлуатацію згідно з законодавством України та цим договором, а Фабрика, в свою чергу, надає Інвестору всі необхідні права та повноваження для будівництва Об`єкту згідно з умовами цього договору на Земельній ділянці, передає Інвестору частину прав, повноважень та функцій замовника, сприяє Інвестору в отриманні погоджень, затверджень, технічних умов для будівництва в державних органах, приймає участь у введенні Об`єкту в експлуатацію та виконує будь-які інші функції, які можуть бути необхідні для завершення будівництва та введення Об`єкта в експлуатацію згідно з законодавством України та цим договором.
Згідно з пунктами 2.1, 2.2, 2.3 ст. 2 Інвестиційного договору, будівництво Об`єкта буде відбуватись на Земельній ділянці, як зазначено в пп. (А) та (В) преамбули цього договору. Будівництво Об`єкта на Земельній ділянці буде можливо лише за умови зміни її цільового призначення, як передбачено п. 3.1.2 цього договору нижче. Право оренди Земельної ділянки внаслідок виконання цього Договору та реалізації Проекту виникає у Фабрики та не переходить до Інвестора. Інвестор має право використовувати Земельну ділянку у якості будівельного майданчика для будівництва Об`єкту відповідно до вимог чинного законодавства України.
Відповідно до п. 3.1 ст. 3 Інвестиційного договору сторони погодили, що Проект буде реалізовано в такій послідовності та відповідно до етапів, як зазначено нижче:
3.1.1. укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням;
3.1.2. зміна поточного цільового призначення Земельної ділянки на цільове призначення, що є достатнім та необхідним для реалізації Проекту (здійснення житлового будівництва із вбудованими торговими, офісними, спортивними та іншими приміщеннями);
3.1.3. укладення договору з КО «Інститут Генерального плану м. Києва» на виконання містобудівельного розрахунку гранично допустимих параметрів забудови Земельної ділянки про її включення в проект Генерального плану м. Києва та детальний план території;
3.1.4. отримання рішення Київської міської ради про затвердження детального плану території та включення Земельної ділянки в проект Генерального плану м. Києва;
3.1.5. укладення договору оренди (внесення змін до договору оренди) Земельної ділянки з цільовим призначенням, зміненим відповідно до пп. 3.1.2 вище з Київською міською радою строком не менше ніж на 5 (п`ять) років;
3.1.6 передачу частини прав, повноважень та функцій замовника Інвестору, або, виключно на розсуд Інвестора, Пов`язаній особі Інвестора, як визначено цим Договором. Передача зазначених прав і повноважень Пов`язаній особі Інвестора не припиняє обов`язків Інвестора за цим Договором.
Пунктом 3.2 ст. 3 Інвестиційного договору встановлено, що етапи, передбачені пп. 3.1.3 та 3.1.4 повинні бути реалізовані протягом 1 (одного) року з моменту укладення договору оренди як передбачено п. 3.1.1 цього договору. При цьому, у разі затримки реалізації етапів, передбачених пп. 3.1.3 та 3.1.4 з причин, що викликані діями та/або бездіяльністю будь-яких органів державної влади/місцевого самоврядування, строк зазначений у цьому абзаці вище переноситься на строк такої затримки.
За необхідності та залежно від обставин, послідовність реалізації будь-якого з етапів реалізації Проекту, як зазначено у п. 3.1, може бути змінена сторонами, де це можливо (абз. 3 п. 3.3.2 Інвестиційного договору).
Відповідно до п. 3.5 ст. 3 Інвестиційного договору сторони погодили, що будівництво Об`єкту здійснюється на усій Земельній ділянці, при цьому офісна будівля, загальною площею 2 376,3 м2, позначена літерою «А» та будівля виробничого 2-х поверхового корпусу, загальною площею 2 702.2 м2, позначена літерою «П» відповідно до Плану, наведеного у Додатку 1 до цього договору, залишаються у користуванні та розпорядженні Фабрики, як передбачено умовами цього договору.
Згідно п. 3.6 ст. 3 Інвестиційного договору сторони домовились, що загальний строк реалізації Проекту (будівництво Об`єкту та його введення в експлуатацію) не повинен перевищувати 5 (п`яти) років з моменту отримання дозволу на будівництво та передачі Земельної ділянки Інвестору для здійснення будівництва. При цьому, загальний строк реалізації Проекту може бути продовжений на кількість днів, протягом яких будівництво не здійснювалось з підстав, передбачених п. 9.1 договору, а також на кількість днів, протягом яких реалізація Проекту на будь-якому етапі була неможливою у зв`язку з (і) затримкою в отриманні необхідних погоджень та дозволів від органів державної влади та/або місцевого самоврядування, (іі) діями/бездіяльністю  державних органів, правоохоронних органів (МВС, прокуратури, СБУ, слідчих органів) з причинами/обставинами, що не залежали від волі сторін.
У п. 5.3 ст. 5 Інвестиційного договору визначені обов`язки Фабрики, яка зокрема:
- укладає з Київською міською радою договір оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням (пп. 5.3.3);
- здійснює всі дії, необхідні для зміни цільового призначення Земельної ділянки, як це передбачено п. 3.1.2 цього договору (пп. 5.3.4);
- забезпечує видачу довіреності Інвестору у належній формі, яка буде містити повний обсяг прав представництва Інвестором інтересів Фабрики для укладання договору з КО «Інститут Генерального плану м. Києва» на виконання містобудівельного розрахунку гранично допустимих параметрів забудови Земельної ділянки про її включення в проект Генерального плану м. Києва та детальний план території (пп. 5.3.5);
- забезпечує видачу довіреності Інвестору у належній формі, яка буде містити повний обсяг прав представництва Інвестором інтересів Фабрики для отримання рішення Київської міської ради про затвердження детального плану території та включення Земельної ділянки в проект Генерального плану м. Києва (пп. 5.3.6);
- передає Інвестору Земельну ділянку (крім частин Земельної ділянки, на яких знаходяться будівлі, позначені літерами «А» та «П» на схемі в Додатку 1 цього Договору) для будівництва, з одночасним наданням доступу до усіх наявних на ній інженерних комунікацій та споруд (включаючи ТП-2031 з масляним трансформатором 630/10-75у1 потужністю 630 кВт, газова котельня, що складається з двох водонагрівальних котлів НИИСТУ 5 (2 х 0,6 гал/год), що постачається по міському газопроводу середнього тиску 57 мм), та знаходиться в експлуатації Фабрики на момент підписання цього договору. Земельна ділянка під будівництво передається від Фабрики Інвестору за актом передачі протягом 10 днів з дати укладення договору оренди, передбаченого п. 4.4 цього договору (пп. 5.3.8);
- користується офісною будівлею, загальною площею 2376,3 м2, позначеною літерою «А» та виробничим 2-х поверховим корпусом, загальною площею 2702,2 м2 позначеним літерою «П» відповідно до Плану земельної ділянки, що наводиться у Додатку №1, а саме (і) передає в оренду третім особам та (іі) відчужує, передає у заставу чи іпотеку Пов`язаним особам Фабрики. У такому випадку Фабрика та її Пов`язані особи несуть солідарну відповідальність за виконання зобов`язаннями згідно цього Договору. Відчуження Фабрикою будівлі «А» та «П» згідно Додатку №1 до цього Договору третім особам (продаж, дарування, тощо) та передача у заставу чи іпотеку третім особам можливо тільки після отримання письмового погодження Інвестора (пп. 5.3.11).
Пунктом 6.1 ст. 6 Інвестиційного договору встановлено, що з метою забезпечення виконання зобов`язань Фабрикою за цим договором, зокрема зобов`язання, передбаченого п. 10.2 цього договору, протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту оплати Інвестором послуг «Інститут Генерального плану м. Києва» розробки проекту Генерального плану м. Києва та детального плану територій та надання Фабриці відповідної банківської виписки, сторони укладуть договір (договори) іпотеки у нотаріальній формі, відповідно до якого (яких) Фабрика передасть Інвестору в іпотеку:
Будівлю «Кисловодськ» - М,
Будівлю ткацького цеху, електродільницю - Н,
Будівлю крутильної дільниці - З,
Склад ПММ - Р,
Будівлю складу сировини - К,
Будівлю складу готової продукції - О,
Будівлю вентиляції Модуля - Е.
Відповідно до пп. 8.1.4 п. 8.1 ст. 8 Інвестиційного договору Фабрика надала Інвестору заяви та гарантії, зокрема, заявляла Інвестору, що починаючи з дати укладення цього договору та протягом усього терміну його дії: Земельна ділянка, будь-яке інше нерухоме майно та права, пов`язані з нею, крім випадків, передбачених цим Договором, не підлягають, ні повністю, ні частково, відчуженню чи передачі, не передані у заставу чи іпотеку, не обтяжені жодним іншим чином, не є предметом будь-яких судових спорів чи претензій, та не існує жодних обставин, що становлять чи можуть становити загрозу чи мати негативний вплив на права Фабрики на земельну ділянку.
До Інвестиційного договору сторонами підписано такі додатки: Додаток № 1 - План Земельної ділянки; Додаток № 2 - Протокол погодження витрат; Додаток № 3 - Перелік та вартість нерухомого майна на земельній ділянці.
Відповідно до п. 1 Додатку № 2 до Інвестиційного договору сторони погодили, що витрати Інвестора, пов`язані розробкою та подальшим затвердженням детального плану території та включення Земельної ділянки в проект Генерального плану м. Києва (як передбачено пп. 3.1.3 та 3.1.4 Інвестиційного договору), складають разом суму у розмірі 1 200 000 (один мільйон двісті тисяч) доларів США (або відповідний еквівалент у гривні згідно курсу, встановленого НБУ на дату здійснення платежу) та 1 500 000 (один мільйон п`ятсот тисяч) гривень.
Відповідно до пункту 10.1 Інвестиційного договору сторони несуть матеріальну відповідальність та повинні будуть компенсувати збитки, заподіяні в результаті порушення однією із сторін відповідних зобов`язань за цим Договором.
У пункті 10.2 Інвестиційного договору встановлено, що у випадку відмови однієї із сторін від виконання умов цього договору, невиконання нею своїх обов`язків за цим договором, порушення стороною гарантій, або вчинення дій чи бездіяльності, яка призведе до неможливості реалізації Проекту в повному обсязі та у погоджені строки, винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки, понесені нею в ході виконання умов цього Договору, та, додатково, сплачує штраф у розмірі 1 000 000,00 (один мільйон) дол. США (або відповідний еквівалент у гривні згідно курсу, встановленого НБУ на дату здійснення платежу). Відшкодування збитків та сплата штрафу здійснюється протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати направлення стороною відповідної вимоги іншій стороні.
Відповідно до пункту 10.3 Інвестиційного договору виплата штрафів та збитків не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань за цим договором.
Згідно з пунктом 12.3 Інвестиційного договору якщо сторони не зможуть досягти згоди шляхом мирних переговорів, тоді такі спори передаються на розгляд та вирішуються компетентними судами за місцем знаходження відповідача відповідно до матеріального та процесуального права України.
Предметом спору за первісним позовом АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД є вимоги до ПАТ «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» про стягнення 1 000 000 доларів США штрафу на підставі п. 10.2 Інвестиційного договору.
          Судом першої інстанції правильно оцінено підстави заявленого позову, встановлено, що доведенню при вирішенні спору за первісним позовом підлягає наявність обставин, які визначені п. 10.2 Інвестиційного договору та зроблено вірні висновки по змісту зазначеної норми договору, зокрема, що:
- підставами для застосування визначеної цим пунктом відповідальності до  винної сторони  є: відмова однієї із сторін від виконання умов цього договору,  невиконання нею своїх обов`язків за цим договором, порушення стороною гарантій, або вчинення дій чи бездіяльності,
- визначена цим пунктом відповідальність застосовується за наявності наведених підстав, але за умови, що  вони призведуть до неможливості реалізації Проекту в повному обсязі та у погоджені строки;
- цим пунктом визначена відповідальність винної сторони у вигляді  відшкодування іншій стороні збитків, понесених нею в ході виконання умов цього Договору;
- додатково (до відшкодування збитків) передбачено сплату штрафу.
Також, п. 10.2 Інвестиційного договору передбачено порядок відшкодування збитків та сплати штрафу, а саме: протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати направлення стороною відповідної вимоги іншій стороні.
Судом першої інстанції враховано відсутність в матеріалах справи доказів направлення Інвестором Фабриці Претензії №1-23/06 від 23.06.2020 (яка містила, в тому числі, вимогу до Фабрики про сплату штрафу відповідно до п. 10.2 Інвестиційного договору), що не є підставою для відмови у позові про стягнення штрафу за умови доведення Інвестором наявності підстав, передбачених п. 10.2 Інвестиційного договору, необхідних для застосування відповідальності у вигляді сплати штрафу.
Підстави для стягнення з Фабрики штрафу позивачем обгрунтовані порушенням Фабрикою умов статті 3 Інвестиційного договору - не укладенням договору оренди земельної ділянки та статті 5 Інвестиційного договору - порушенням зобов`язання здійснити всі дії, необхідні для реалізації всіх етапів Проекту, визначених статтею 3 Інвестиційного договору.
Відповідно до п. 3.1 ст. 3 Інвестиційного договору сторони погодили послідовність та етапи реалізації Проекту,  зокрема  першим етапом визначили укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням  (пп. 3.1.1), другим етапом - зміну поточного цільового призначення Земельної ділянки на цільове призначення, що є достатнім та необхідним для реалізації Проекту (здійснення житлового будівництва із вбудованими торговими, офісними, спортивними та іншими приміщеннями) (пп. 3.1.2).
Пунктом 5.3 ст. 5 Інвестиційного договору визначені обов`язки Фабрики, яка, зокрема,  укладає з Київською міською радою договір оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням (пп. 5.3.3); здійснює всі дії, необхідні для зміни цільового призначення Земельної ділянки, як це передбачено п. 3.1.2 цього договору (пп. 5.3.4).
Матеріалами справи підтверджено, судом апеляційної інстанції перевірено, що Фабрикою вчинено ряд дій, направлених на реалізацію першого етапу інвестиційного проекту (укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням), зокрема: 
- подано клопотання до Київської міської ради про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою (а.с. 17 том 2), при неотриманні в місячний термін відповіді, згідно  ст. 123 Земельного кодексу України, укладено з ТОВ «Інгер - Град» договір на розроблення проекту землеустрою щодо Земельної ділянки;
- 14.03.2018 подано до Київської міської ради розроблений та погоджений проект землеустрою (а.с. 19-138 том 2) разом із заявою про його затвердження на надання такої земельної ділянки в оренду, що підтверджується описом документів, які надано до ЦНАП суб`єктом господарювання, громадянином для виконання адміністративної послуги (а.с. 139 том 2).
Відповідно до поданих документів, було підготовлено та подано проект рішення «Про передачу земельної ділянки Приватному акціонерному товариству «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» для обслуговування та експлуатації адміністративної, виробничих та складських будівель і споруд на вул. Серпова, 11 у Святошинському районі м. Києва» (кадастрова справа Д - 7080)  до Київської міської ради, який за дорученням заступника міського голови - секретаря Київської міської ради від 23.04.2018 передано на розгляд постійних комісій Київської міської ради.
В подальшому Фабрику було повідомлено, що проект рішення розглянутий постійною комісією Київської міської ради з питань торгівлі, підприємництва та регуляторної політики та відповідно до Протоколу №18/77 від 28.11.2018  відхилений.
Згідно з Регламентом Київської міської ради, затвердженим рішенням Київської міської ради від 07.07.2016 №579/579 (далі - Регламент Київської міської ради), проект рішення розглядався профільною постійною комісією Київської міської ради з питань містобудування, архітектури та землекористування та відповідно до Протоколу №10/99 від 11.06.2019 також був відхилений на підставі рішення постійної комісії Київської міської ради з питань торгівлі, підприємництва та регуляторної політики та з урахуванням заяви Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якій останній просив виправити технічну помилку у проекті рішення, яку ним же було допущено.
19.02.2020 Фабрика звернулась до Київської міської ради з інформаційним запитом № 01/45 від 19.02.2020 (а.с. 142 том 2) про надання інформації, на якій стадії знаходиться розгляд та затвердження проекту землеустрою, з якої причини зазначений проект землеустрою не розглянутий та не затверджений, просила повідомити про конкретну дату, коли зазначений проект буде розглянутий та затверджений.
У відповіді Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 26.02.2020 № 0570202/2-3989 (а.с. 144 т. 2) повідомлено, що порядок розгляду проектів рішень врегульовано Регламентом Київської міської ради.
06.03.2020 Фабрика звернулась до Київської міської ради з інформаційним запитом № 01/68 від 06.03.2020 з метою отримання інформації про те, на якій стадії знаходиться розгляд проекту землеустрою (а.с. 145 том 2).
На запит відповідачем отримано відповідь, зокрема, листом № 225-СК-1626 від 12.03.2020 (а.с. 147 том 2) Київська міська рада повідомила Фабрику, що проект землеустрою ПАТ «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» було повторно подано з проектом рішення «Про передачу земельної ділянки Приватному акціонерному товариству «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» для обслуговування та експлуатації адміністративної, виробничих та складських будівель і споруд на вул. Серпова, 11 у Святошинському районі м. Києва» до Київської міської ради, який за дорученням заступника міського голови - секретаря Київської міської ради від 03.09.2019  передбачено розглянути на засіданні постійної комісії Київської міської ради з питань містобудування, архітектури та землекористування (профільна постійна комісія) і управління правового забезпечення діяльності Київської міської ради.
За відсутності рішення профільної комісії Київської міської ради, Фабрикою подано до Окружного адміністративного суду міста Києва адміністративний позов до Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов`язання вчинити дії (а.с. 149-153 том 2). 
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.04.2020 відкрито провадження в адміністративній справі № 640/9298/20, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін    (а.с. 154-155 том 2). 
Згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень рішення у справі № 640/9298/20 судом не винесено.
Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність доводів Інвестора, що Фабрикою з моменту підписання Інвестиційного договору не вчинено жодних дій, направлених на виконання своїх обов`язків за Договором, визначених, в тому числі, п. 5.3 Інвестиційного договору.
При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, умовами Інвестиційного договору не встановлені строки на реалізацію першого етапу інвестиційного проекту (укладення договору оренди із поточним цільовим призначенням). Відповідно, оскільки другий етап (зміна поточного цільового призначення Земельної ділянки на цільове призначення, що є достатнім та необхідним для реалізації Проекту) реалізується після першого етапу, то строк на виконання другого етапу ще не настав.
Висновки суду першої інстанції про недоведеність Інвестором належними та допустимими доказами порушення Фабрикою умов статей 3, 5 Інвестиційного договору є правильними, відповідають встановленим обставинам справи.
Щодо порушення Фабрикою умов статті 6 Інвестиційного договору, оскільки Фабрикою не укладено договір іпотеки та не передано Інвестору в іпотеку об`єкти, визначені пунктом 6.1 Інвестиційного договору, більш того - передано такі об`єкти в іпотеку іншій особі, чим порушено пп. 8.1.4 п. 8.1 Інвестиційного договору колегія суддів зазначає наступне.
У п. 6.1 ст. 6 Інвестиційного договору сторони погодили, що з метою забезпечення виконання зобов`язань Фабрикою за цим договором, зокрема зобов`язання, передбаченого п. 10.2 цього договору,  протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту оплати Інвестором послуг «Інститут Генерального плану м. Києва» розробки проекту Генерального плану м. Києва та детального плану територій та надання Фабриці відповідної банківської виписки, сторони укладуть договір (договори) іпотеки у нотаріальній формі, відповідно до якого (яких) Фабрика передасть Інвестору в іпотеку:
Будівлю «Кисловодськ» - М,
Будівлю ткацького цеху, електродільницю - Н,
Будівлю крутильної дільниці - З,
Склад ПММ - Р,
Будівлю складу сировини - К,
Будівлю складу готової продукції - О,
Будівлю вентиляції Модуля - Е.
Пунктом 3.1 ст. 3 Інвестиційного договору сторони погодили послідовність та етапи реалізації Проекту, а саме:
3.1.1. укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням;
3.1.2. зміна поточного цільового призначення Земельної ділянки на цільове призначення, що є достатнім та необхідним для реалізації Проекту (здійснення житлового будівництва із вбудованими торговими, офісними, спортивними та іншими приміщеннями);
3.1.3.  укладення договору з КО "Інститут Генерального плану м. Києва" на виконання містобудівельного розрахунку гранично допустимих параметрів забудови Земельної ділянки про її включення в проект Генерального плану м. Києва та детальний план території;
3.1.4. отримання рішення Київської міської ради про затвердження детального плану території та включення Земельної ділянки в проект Генерального плану м. Києва;
3.1.5. укладення договору оренди (внесення змін до договору оренди) Земельної ділянки з цільовим призначенням, зміненим відповідно до пп. 3.1.2 вище з Київською міською радою строком не менше ніж на 5 (п`ять) років;
3.1.6 передачу частини прав, повноважень та функцій замовника Інвестору, або, виключно на розсуд Інвестора, Пов`язаній особі Інвестора, як визначено цим Договором. Передача зазначених прав і повноважень Пов`язаній особі Інвестора не припиняє обов`язків Інвестора за цим Договором.
Отже, укладення договору з КО «Інститут Генерального плану м. Києва» сторони погодили реалізувати на третьому етапі інвестиційного проекту, а саме вже після того, як буде укладено договір оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням (перший етап, пп. 3.1.1.) та змінено поточне цільове призначення Земельної ділянки на цільове призначення, що є достатнім та необхідним для реалізації Проекту (другий етап, пп. 3.1.2.).
Пунктом 3.2 ст. 3 Інвестиційного договору встановлено, що етапи, передбачені пп. 3.1.3 та 3.1.4 повинні бути реалізовані протягом 1 (одного) року з моменту укладення договору оренди як передбачено п. 3.1.1 цього договору.
Абз. 3 п. 3.3.2 Інвестиційного договору передбачено, що  за необхідності та залежно від обставин,  послідовність реалізації будь-якого з етапів реалізації Проекту, як зазначено у п. 3.1,   може бути змінена сторонами, де це можливо  (абз. 3 п. 3.3.2 Інвестиційного договору).
Виходячи з наведених положень договору, апеляційний господарський суд знаходить вірними висновки суду першої інстанції, що: 
- Інвестиційним договором передбачено можливість зміни сторонами послідовності реалізації етапів інвестиційного проекту, але за необхідності та залежно від обставин, де це можливо;
- сторонами не заперечувалось, що на даний час не завершено першого етапу реалізації інвестиційного проекту - не укладено договір оренди земельної ділянки із поточним цільовим призначенням;
- Інвестор змінив послідовність реалізації етапів інвестиційного проекту, а саме без реалізації перших двох етапів перейшов одразу до виконання третього етапу - уклав договір з КО «Інститут Генерального плану м. Києва» та оплатив його послуги, а в подальшому звернувся до Фабрики з вимогою укласти іпотечний договір на підставі п. 6.1 Іпотечного договору (факт не укладення договору іпотеки Інвестор є однією з підстав для стягнення з Фабрики штрафу);
- Інвестором не доведено необхідності та наявності обставин, за яких ним було змінено послідовність етапів реалізації Проекту, послідовність реалізації третього етапу була змінена Інвестором одноосібно, а не змінена (узгоджена) сторонами, що в сукупності свідчить про недотримання Інвестором умов абз. 3 п. 3.3.2 Інвестиційного договору при зміні послідовності реалізації третього етапу. Такі дії Інвестора, в свою чергу, призвели до безпідставного (штучного) «прискорення» настання строку для укладення сторонами іпотечного договору. 
          Окрім того, судом було встановлено, що між сторонами велись переговори по укладенню договору іпотеки (на виконання п. 6.1 Інвестиційного договору) в редакції, запропонованій Інвестором, проте згоди щодо його умов досягнуто не було. 
В матеріалах справи наявні листи № 01/33 від 06.02.2020 (а.с. 232-235 т. 1), № 01/46 від 19.02.2020 (а.с. 237-242 т. 1), № 01/64 від 04.03.2020 (а.с. 251-254 т. 1), № 04/81 від 09.04.2020 (а.с. 256-259 т. 1), якими підтверджується неодноразове направлення Фабрикою на розгляд та підписання Інвестору проекту іпотечного договору в редакції, запропонованій Фабрикою, а також звернення Фабрики до Інвестора з проханням, у разі непогодження з таким проектом, - направити на адресу Фабрики протокол розбіжностей за результатами розгляду проекту іпотечного договору та повідомити, у разі необхідності розгляду такого протоколу розбіжностей, - дату та місце для обговорення спірних пунктів договору. Матеріали справи містять докази отримання представником Інвестора вищенаведених листів Фабрики та доданих до них документів. Наразі Інвестор, одержавши проект іпотечного договору в редакції, запропонованій Фабрикою, протокол розбіжностей не склав, докази протилежного в матеріалах справи відсутні. 
Висновки суду про недосягнення сторонами згоди щодо умов договору іпотеки ґрунтуються на встановлених обставинах справи та правильному застосуванні норм матеріального права ст.  626,  628 Цивільного кодексу України, згідно яких   договором є  домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти),  визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. 
Апеляційний господарський суд погоджується з тим, що Інвестором не доведено належними та допустимими доказами порушення Фабрикою п. 6.1 ст. 6 Інвестиційного договору, як те встановлено при розгляді справи. 
Щодо  порушення Фабрикою умов пп. 8.1.4 Інвестиційного договору, судом першої інстанції враховані доводи обох сторін спору, зокрема:
- Інвестор зазначив, що відповідно до умов Договору позики від 11.06.2020, укладеного між Фабрикою та ОСОБА_1 , було передано в іпотеку нерухоме майно Фабрики, що знаходиться на земельній ділянці, на якій в майбутньому сторони планують реалізувати інвестиційний проект, а також Інвестор зазначив, що Фабрика відчужила частину свого нерухомого майна, а саме - об`єкти нерухомого майна - літ. «П» та літ. «А». Такі дії Фабрики, направлені на обтяження та відчуження свого нерухомого майна, на думку Інвестора, порушують пп. 8.1.4 Інвестиційного договору та у Інвестора наявні обгрунтовані сумніви щодо добросовісних намірів Фабрики щодо виконання своїх зобов`язань за Інвестиційним договором;
- Фабрика стверджувала, що передача в іпотеку будівель літ. «П» та літ. «А» було вимушеною мірою Фабрики задля недопустимості в майбутньому примусового відчуження таких об`єктів нерухомості третім особам, які не є пов`язаними для Фабрики, оскільки у зв`язку із кризою, що спричинена введенням карантину на території України, у Фабрики існує реальна загроза виникнення кредиторської заборгованості перед третіми особами.
Відповідно до пп. 8.1.4 п. 8.1 ст. 8 Інвестиційного договору  Фабрика надала Інвестору заяви та гарантії,  зокрема, заявляла Інвестору, що починаючи з дати укладення цього договору та протягом усього терміну його дії:  Земельна ділянка, будь-яке інше нерухоме майно та права,  пов`язані з нею,  крім випадків, передбачених цим Договором, не підлягають, ні повністю, ні частково, відчуженню чи передачі, не передані у заставу чи іпотеку,  не обтяжені жодним іншим чином, не є предметом будь-яких судових спорів чи претензій, та  не існує жодних обставин, що становлять чи  можуть становити загрозу чи мати негативний вплив на права Фабрики на земельну ділянку.
Згідно з пп. 5.3.8 Інвестиційного договору визначено, що  Фабрика передає Інвестору Земельну ділянку (крім  частин Земельної ділянки, на яких знаходяться будівлі,  позначені літерами «А» та «П»  на схемі в Додатку 1 цього Договору).
Відповідно до пп. 5.3.11 Інвестиційного договору визначено, що  Фабрика користується офісною будівлею, загальною площею 2376,3 м2, позначеною літерою «А» та виробничим 2-х поверховим корпусом, загальною площею 2702,2 м2 позначеним літерою «П» відповідно до Плану земельної ділянки, що наводиться у Додатку №1, а саме (і) передає в оренду третім особам та (іі)  відчужує, передає у  заставу чи  іпотеку Пов`язаним особам  Фабрики.  У такому випадку Фабрика та її Пов`язані особи несуть солідарну відповідальність за виконання зобов`язаннями згідно цього Договору.  Відчуження Фабрикою будівлі «А» та «П»  згідно Додатку №1 до цього Договору  третім особам  (продаж, дарування, тощо)  та передача у заставу чи іпотеку  третім особам  можливо тільки після отримання письмового погодження Інвестора.
Правильними є висновки суду в частині застосування умов договору (пп. 5.3.8., 5.3.11., 8.1.4. Інвестиційного договору) про те, що в інвестиційному проекті під забудову житлового комплексу сторони погодили використовувати Земельну ділянку за виключенням її частин, на яких знаходяться будівлі Фабрики, позначені літ. «А» та «П». Сторони погодили, що такі будівлі Фабрика має право відчужувати як третім особам, так і Пов`язаним особам Фабрики.
Матеріалами справи підтверджено, що Фабрика створила три нові юридичні особи, а саме: TOB «РЕВІТ.КОМ», ТОВ «УРБАН.КОМ», ТОВ «УРБАН.УА», до статутного капіталу яких було передано зазначені будівлі літ. «А» та «П», та в подальшому продала корпоративні права новостворених товариств фізичним особам, які є акціонерами Фабрики, членами Наглядової ради Фабрики (підтверджується протоколом чергових загальних зборів акціонерів ПАТ «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» (а.с 172-174 том 1)), а тому зазначені будівлі літ. «А» та «П» фактично були передані Пов`язаним особам Фабрики, що прямо дозволено умовами п. 5.3.11 Інвестиційного договору.
Виходячи з положень п. 14.1.159 Податкового кодексу України та умов п. 5.3.11 Інвестиційного договору, враховуючи встановлені обставини справи, судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що будівлі літ. «А» та «П» були відчужені Пов`язаним особам Фабрики, а не третім особам, тому таке відчуження було зроблено відповідно до умов Інвестиційного договору без згоди Інвестора.
У рішенні суду також відхилені доводи позивача про те, що пунктом 6.1 Інвестиційного договору не передбачено можливості передання майна в наступну іпотеку, у зв`язку з чим первісним іпотекодержателем мав бути саме Інвестор, а не третя особа, оскільки ні змістом наведеного пункту Інвестиційного договору, ні іншими пунктами цього договору не заборонено передавати будівлі, вказані у п. 6.1 Інвестиційного договору, в наступну іпотеку.
Щодо порушення Фабрикою наданих нею гарантій належно оформлених прав на користування земельною ділянкою площею 1,7591 га, кадастровий номер 8000000000:75:738:0003 (далі - Земельна ділянка), що було зафіксовано у Преамбулі Іпотечного договору, пп. 8.1.3 п. 8.1 Інвестиційного договору, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з приписами пп. 8.2.4 Інвестиційного договору на момент укладення цього договору Інвестору  відомі всі обставини, які мають істотне значення  для укладення та виконання цього договору  та такі обставини вивчені та оцінені ним належним чином.
Відповідно, укладаючи Інвестиційний договір, Інвестор підтвердив, що йому відомі всі обставини, які мають істотне значення для укладення та виконання цього договору, в тому числі обставини оформлення прав на користування Земельною ділянкою з наступною передачею такої земельної ділянки під будівництво, оскільки такі мають істотне значення для укладення та виконання Іпотечного договору.
Згідно доводів відповідача за первісним позовом, Інвестору були відомі обставини, що у Фабрики було оформлено право постійного користування Земельною ділянкою, але через втрату документів, що підтверджують таке право, вона змушена була звернутися до Київської міської ради для укладення відповідного договору оренди земельної ділянки.
Як встановлено судом, першим етапом реалізації інвестиційного проекту сторони погодили  укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням  (пп. 3.1.1 Інвестиційного договору). Згідно п. 2.3 ст. 2 Інвестиційного договору,  право оренди Земельної ділянки  внаслідок виконання цього Договору та реалізації Проекту  виникає  у Фабрики  та не переходить до Інвестора.
Зазначеним умовам договору судом першої інстанції надано правильну оцінку, та відзначено, що Інвестор не був позбавлений права перед укладенням Іпотечного договору отримати інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо наявності у Фабрики прав на користування Земельною ділянкою, що в свою чергу, спростовує твердження Інвестора про порушення Фабрикою наданих нею гарантій належно оформлених прав на користування Земельною ділянкою.
Щодо відповідальності за порушення умов Інвестиційного договору, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи не підтверджуються порушення Фабрикою умов ст.ст. 3, 5, п. 6.1 ст. 6, пп. 8.1.4 Інвестиційного договору та гарантій щодо наявності належно оформлених прав на користування Земельною ділянкою,  а Інвестором не доведено належними та допустимими доказами у розумінні ст.  76,  77 ГПК України, що саме дії/бездіяльність Фабрики мали наслідком неможливість реалізації Проекту в повному обсязі та у погоджені строки.
Здійснивши оцінку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності в порядку  ст. 86 ГПК України, повно і всебічно з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем за первісним позовом не доведено наявності обставин, які визначені п. 10.2 Інвестиційного договору у якості підстав для сплати штрафу, що є підставою для відмови у задоволенні первісного позову.
Предметом спору за зустрічним позовом є вимога про розірвання Інвестиційного договору у зв`язку з істотною зміною обставин на підставі  ст. 652 ЦК України.
Посилаючись на положення п. 1 ч. 2 ст. 11, ч. 1 ст. 626, ст. 6, ст. 627, ч. 1 ст. 628, ч. 1, ч. 2 ст. 180 ГК України, суд виходив з того, що сторони по справі при укладенні спірного договору були вільні у виборі контрагента та визначенні умов договору, на свій розсуд приймали даний правочин на певних встановлених умовах, узгодили ці умови, підписавши договір.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України). Аналогічні приписи містить ч. 1  ст. 188 ГК України, за змістом якої зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.
Порядок зміни та розірвання господарських договорів регламентовано положеннями ст. 188 ГК України, а відповідно до ч. 1  ст. 651 ЦК України  зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 1  статті 652 ЦК України  встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.    Зміна обставин є істотною, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали його на інших умовах.
Отже, при настанні таких обставин сторони за взаємною згодою можуть розірвати договір. Водночас, частина друга наведеної статті  ЦК України  передбачає випадки, коли договір може бути змінений або розірваний на вимогу однієї із сторін.
За приписами частини 2  статті 652 ЦК України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
У застосуванні норм матеріального права, суд першої інстанції правильно виходив з того, що доведенню при вирішенні спору за зустрічним позовом у даній справі підлягає одночасна наявність чотирьох умов, визначених ч. 2  ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.
Наміри сторін, предмет договору сторонами визначено у преамбулі, п. 1.1 Інвестиційого договору, у п. 3.1 ст. 3 Інвестиційного договору сторони погодили послідовність та етапи реалізації Проекту, зокрема, укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням (п. 3.1.1); зміна поточного цільового призначення Земельної ділянки на цільове призначення, що є достатнім та необхідним для реалізації Проекту (здійснення житлового будівництва із вбудованими торговими, офісними, спортивними та іншими приміщеннями) (3.1.2); укладення договору з КО «Інститут Генерального плану м. Києва» на виконання містобудівельного розрахунку гранично допустимих параметрів забудови Земельної ділянки про її включення в проект Генерального плану м. Києва та детальний план території (3.1.3); отримання рішення Київської міської ради про затвердження детального плану території та включення Земельної ділянки в проект Генерального плану м. Києва (3.1.4).
Пунктами 3.2, 3.6 ст. 3 Інвестиційного договору встановлено, що етапи, передбачені пп. 3.1.3 та 3.1.4 повинні бути реалізовані протягом 1 (одного) року, загальний строк реалізації Проекту (будівництво Об`єкту та його введення в експлуатацію) не повинен перевищувати 5 (п`яти) років.
Згідно з п. 7.3 Інвестиційного договору, частка приміщень Фабрики у готовому Об`єкті складатиме 10% від загальної площі Об`єкту залежно від коригування відповідно до пункту 7.1 Інвестиційного договору.
Відповідно до  ст. 188 ГК України  Фабрика направила пропозицію про розірвання договору Інвестору на адресу, зазначену для листування в Україні, яка була отримана останнім 06.07.2020, та на адресу реєстрації Інвестора (Кіпр), що підтверджується доданими до зустрічної позовної заяви доказами (а.с. 165, 168 том 2). Оскільки Інвестор не направив відповіді на пропозицію Фабрики про розірвання договору протягом строку, встановленого ч. 3  ст. 188 ГК України, Фабрика в порядку ч. 4  ст. 188 ГК України  передала спір про розірвання Інвестиційного договору на вирішення суду.
Приймаючи оскаржуване у справі рішення в частині зустрічного позову, суд першої інстанції зазначив, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують доводи позивача за зустрічним позовом про істотну зміну обставин, якими він керувався при укладенні спірного договору, та, зокрема, виходив з наступного:
- матеріалами справи підтверджується, що на даний час реалізація інвестиційного проекту знаходиться на першому етапі - укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням (п. 3.1.1 Інвестиційного договору), який не завершено через обставини, які не залежать від Фабрики, а є наслідком бездіяльності Київської міської ради та її органів;
- вчинення Фабрикою ряду дій, направлених на реалізацію першого етапу інвестиційного проекту - укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням); зокрема, 14.03.2018 Фабрикою до Київської міської ради було подано розроблений та погоджений проект землеустрою (а.с. 19-138 т. 2) разом із заявою про його затвердження на надання такої земельної ділянки в оренду, який не розглянутий та не затверджений Київською міською радою;
- Фабрика неодноразово зверталась до Київської міської ради з інформаційними запитами про надання інформації, на якій стадії знаходиться розгляд та затвердження проекту землеустрою, з якої причини зазначений проект землеустрою не розглянутий та не затверджений;
- Фабрикою подано до Окружного адміністративного суду м. Києва адміністративний позов про зобов`язання Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчинити дії. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.04.2020 відкрито провадження в адміністративній справі № 640/9298/20, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін; судового рішення у справі № 640/9298/20 не прийнято;
- укладення договору оренди земельної ділянки з поточним цільовим призначенням відкладається на невизначений термін та з незалежних від Фабрики обставин, тоді як без укладення такого договору реалізація інвестиційного проекту неможлива; в свою чергу, строки реалізації інвестиційного проекту, узгоджені сторонами під час укладення Інвестиційного договору (п. 3.2, 3.6 ст. 3 Інвестиційного договору), вочевидь дотримані не будуть;
- обставини розповсюдження пандемії коронавірусної хвороби 2019    (COVID-19), спричиненої  CoV-2 (спалах захворювання    розпочався у грудні 2019 у м.    Ухань,    Хубей,    КНР, та визнаний    Всесвітньою організацією охорони здоров`я пандемією 11.03.2020), у зв`язку з чим на території Україні встановлено карантин, визнані судом загальновідомими, відтак, в силу приписів ч. 3  ст. 75 ГПК України,  такі обставини не потребують доказуванню;
- наявні в матеріалах справи докази підтверджують твердження Фабрики, що укладаючи у жовтні 2018 року Інвестиційний договір, Фабрика планувала свою господарську діяльність з урахуванням реалізації інвестиційного проекту протягом найближчих шести років в умовах звичайної ситуації в світі в цілому та в Україні зокрема.
Апеляційний господарський суд знаходить вірним висновок суду першої інстанції про  істотну зміну обставин, якими Фабрика керувалась при укладенні Інвестиційного договору, при цьому, судом було підтверджено наявність чотирьох умов для розірвання договору, визначених ч. 2  ст. 652 Цивільного кодексу України.
Існування першої умови (п. 1 ч. 2  ст. 652 ЦК України), необхідної для розірвання договору: 
в момент укладення Інвестиційного договору Фабрика виходила з того, що строки, передбачені сторонами для реалізації інвестиційного проекту згідно умов Інвестиційного договору будуть дотримані, однак в ході виконання Інвестиційного договору такі строки було відтерміновано на невизначений час через бездіяльність Київської міської ради та її органів, на що сторони не можуть впливати, також не можливо було передбачити, що в 2020 році в Україні буде введено карантин, через дію якого Фабрика змушена буде повністю припинити свою господарську діяльність, що призведе до матеріальних збитків Фабрики, а через зобов`язання Фабрики дотримуватися ряду обмежувальних умов Інвестиційного договору остання не має можливості повноцінно проводити свою господарську діяльність для запобігання понесенню таких збитків;
укладаючи у жовтні 2018 року Інвестиційний договір, Фабрика не могла передбачити бездіяльність Київської міської ради та її органів щодо розгляду проекту землеустрою, поданого Фабрикою, а також Фабрика не могла передбачити введення в 2020 році карантину в Україні, наслідки якого негативно вплинуть на її господарську діяльність.
Існування другої умови (п. 2 ч. 2  ст. 652 ЦК України), необхідної для розірвання договору: 
зміна обставин - відтермінування строків реалізації інвестиційного проекту на невизначений термін та понесення матеріальних збитків у зв`язку із введеним карантином, - зумовлена причинами, які Фабрика не могла та не може усунути при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися, оскільки такі обставини не залежать від Фабрики;
умовами Інвестиційного договору на Фабрику покладено ряд зобов`язань, а саме Фабрика:
- забезпечує відсутність простроченої кредиторської заборгованості Фабрики перед третіми особами, яка перешкоджає виконанню обов`язків за цим Договором, (пп. 5.3.10 Інвестиційного договору);
- користується офісною будівлею, загальною площею 2376,3 м2, позначеною літерою «А» та виробничим 2-х поверховим корпусом, загальною площею 2702,2 м2 позначеним літерою «П» відповідно до Плану земельної ділянки, що наводиться у Додатку №1, а саме (і) передає в оренду третім особам та (іі) відчужує, передає у заставу чи іпотеку Пов`язаним особам Фабрики. У такому випадку Фабрика та її Пов`язані особи несуть солідарну відповідальність за виконання зобов`язаннями згідно цього Договору. Відчуження Фабрикою будівлі «А» та «П» згідно Додатку №1 до цього Договору третім особам (продаж, дарування, тощо) та передача у заставу чи іпотеку третім особам можливо тільки після отримання письмового погодження Інвестора (пп. 5.3.11);
Існування третьої умови (п. 3 ч. 2  ст. 652 ЦК України), необхідної для розірвання договору, а саме що подальше виконання Інвестиційного договору порушить співвідношення майнових інтересів сторін і позбавить Фабрику того, на що вона розраховувала при укладенні Інвестиційного договору, оскільки відтермінування реалізації інвестиційного проекту на невизначений термін через бездіяльність Київської міської ради та її органів та введення карантину в Україні призводить до значних фінансових втрат Фабрики та матеріальних збитків, оскільки через дію ряду обмежувальних умов Інвестиційного договору (п. 5.3.10, 5.3.11, 6.1 Інвестиційного договору) Фабрика не має змоги повноцінно проводити свою господарську діяльність із запровадженням ряду мір для подолання фінансової кризи, яка в майбутньому може призвести до вкрай тяжких наслідків для Фабрики.
Судом першої інстанції досліджено, та перевірено під час апеляційного розгляду справи, що матеріали справи містять докази на підтвердження складної фінансової ситуації Фабрики, зокрема:
- довідка № 03/210 від 01.10.2020, якою підтверджується стан кредиторської заборгованості Фабрики (а.с. 162 т. 2), зокрема на 01.01.2020 кредиторська заборгованість Фабрики становила 352,0 тис. грн., тоді як на 01.10.2020 - 1    719,0 тис. грн.;
- Баланс (Звіт про фінансовий стан) (а.с. 256 том 2), який свідчить, що дебіторська заборгованість (рядок 1125, 1155) становить 132    000,00 грн., грошові кошти на рахунку (рядок 1165) - 91    000,00 грн., а кредиторська заборгованість (рядок 1595, 1695) становить    2 422 000,00 грн.;
- протокол засідання наглядової ради Приватного акціонерного товариства «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» від 29.11.2020 (а.с. 257-258 том 2), яким підтверджується рішення Наглядової ради про скорочення штату працівників ПАТ «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» з 02.02.2021, у зв`язку з перепрофілюванням ПАТ «Фабрика технічних тканин «Технофільтр», пов`язаним з повним припиненням виробничої діяльності;
- наказ ПАТ «Фабрика технічних тканин «Технофільтр» від 30.11.2020 № 24 «Про скорочення штату працівників у зв`язку з перепрофілюванням Товариства» (а.с. 25259-260 том 2).
Вказані обставини підтверджують заявлені доводи про те, що подальше виконання Фабрикою обов`язків за Інвестиційним договором порушить співвідношення майнових інтересів сторін і позбавить заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Судом також відхилені посилання Інвестора на те, що у разі виконання Інвестиційного договору зі сторони Фабрики її частка у розподілі квадратних метрів збудованої нерухомості не зменшиться, що виключає можливість застосування ч. 2  ст. 652 ЦК України  до спірних правовідносин, оскільки Фабрика не вказувала на зміну часток Фабрики та Інвестора, як на підставу для розірвання Інвестиційного договору.
Існування четвертої умови (п. 4 ч. 2  ст. 652 ЦК України), необхідної для розірвання договору, а саме що із суті умов Інвестиційного договору та звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе Фабрика, обгрунтовано тим, що Фабрика не несе відповідальності за бездіяльність Київської міської ради та її органів та не впливає на розповсюдження епідемії коронавірусу та введення карантину на території України.
За встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач за зустрічним позовом довів належними та допустимими доказами у розумінні ст.ст.  76,  77 ГПК України  наявність підстав для розірвання Інвестиційного договору у зв`язку з істотною зміною обставин (ч. 1  ст. 652 ЦК України) за одночасної наявності умов, визначених ч. 2  ст. 652 ЦК України, що стало підставою для розірвання Інвестиційного договору з будівництва житлового комплексу від 18.10.2018, укладеного між АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД та Приватним акціонерним товариством «Фабрика технічних тканин «Технофільтр».
Апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні первісних позовних вимог та наявністю підстав для задоволення зустрічного позову у справі, з огляду на наступне.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення має бути залишеним без змін виходячи з наступного.
По зустрічному позову, за яким судом прийнято рішення про задоволення позовних вимог та розірвання договору з будівництва житлового комплексу від 18.10.2018, укладеного між АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД та Приватним акціонерним товариством «Фабрика технічних тканин «Технофільтр», враховуючи доводи апеляційної скарги, суд виходить з наступного.
В апеляційній скарзі  АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД стверджує про те, що розповсюдження світової пандемії, викликаної коронавірусом Covid-19 є обставиною загального характеру, комерційним ризиком, який повною мірою стосується обох сторін договору, відповідно світова пандемія не може бути віднесена до обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору і виходили з того, що ця обставина не настане. 
В свою чергу, апеляційний господарський суд, виходячи з матеріалів справи, умов договору сторін, визнає обґрунтованими в цій частині висновки суду першої інстанції, оскільки матеріалами справи підтверджено, що наявність вказаних обставин не залежить та не знаходиться під контролем Фабрики; запровадження карантину в березні-травні 2020 мало вплив на господарську діяльність Фабрики, наслідком чого стало зростання кредиторської заборгованості задля уникнення якої Фабрикою були взяті грошові кошти в позику та передано в іпотеку нерухоме майно.
Умови Інвестиційного договору, зокрема і п. 5.3.10, 5.3.11, 6.1 Інвестиційного договору, були погоджені Фабрикою під час укладення договору і сторони при цьому, враховували свою господарську діяльність, можливість забезпечення виконання таких умов договору, та не могли передбачити запровадження карантину в березні-травні 2020, тобто виходили з того, що ця обставина не настане.
Разом з тим, апеляційний господарський суд відхиляє посилання скаржника, що висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 17.04.2018 у справі №     927/763/17, стосовно того, що: «фінансова криза в країні, суттєва зміна кон`юнктури ринку, девальвація гривні, на які посилається позивач для обґрунтування підстав розірвання договору оренди землі, є обставинами загального характеру, комерційними ризиками сторін та повною мірою стосуються обох сторін договору, а тому не можуть бути віднесені до обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору і виходили з того, що ці обставини не настануть. З огляду на викладене, виконання договору порушило би співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору, а тому наведене не є підставами для розірвання спірного договору в розумінні  статті 652 ЦК»   може бути застосований до правовідносин у справі, яка переглядається, з огляду на те, що встановлені у справі №     927/763/17 обставини не є аналогічними обставинам, встановленим у даній справі, Верховним Судом не здійснювалась оцінка впливу на договірні відносини сторін інвестиційного договору карантинних заходів, запроваджених на території України, у зв`язку з розповсюдженням пандемії коронавірусної хвороби (Covid-19) спричиненої SARS-CoV-2 (спалах захворювання розпочався у грудні 2019 у м. Ухань, Хубей, КНР, та визнаний Всесвітньою організацією охорони здоров`я пандемією 11.03.2020).
          В частині недоведеності вини Київської міської ради та її органів у порушенні строків реалізації Інвестиційного проекту, апеляційний господарський суд, погоджується з доводами апелянта, що вказані обставини є предметом розгляду адміністративного спору у справі № 640/9298/20, однак такі не спростовують встановленого судом першої інстанції факту відкладення на невизначений термін та з незалежних від Фабрики обставин укладення договору оренди земельної ділянки з поточним цільовим призначенням (виконання першого етапу). 
Без укладення такого договору реалізація інвестиційного проекту неможлива; в свою чергу, строки реалізації інвестиційного проекту, узгоджені сторонами під час укладення Інвестиційного договору (п. 3.2, 3.6 ст. 3 Інвестиційного договору) дотримані не будуть, при тому, що необхідні дії направлені на реалізацію першого етапу інвестиційного проекту (укладання договору оренди земельної ділянки з поточним цільовим призначенням) позивачем вчинені в належному обсязі.
Спростованими під час розгляду справи є доводи апелянта про недоведеність наявності чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України для розірвання Інвестиційного договору, оскільки судом першої інстанції  досліджено та надано правильну оцінку усіх чотирьох  умов в контексті відносин сторін за Інвестиційним договором.
Твердження скаржника про те, що умови Інвестиційного договору не обмежують господарську діяльність Фабрики, а АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД не контролює та не втручається в господарську діяльність Фабрики, не свідчать про відсутність зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні Інвестиційного договору, зокрема неможливості в умовах карантинних обмежень забезпечити належне виконання зобов`язань за Інвестиційним договором при відтермінуванні строків реалізації інвестиційного проекту на невизначений термін та понесенні матеріальних збитків у зв`язку із введеним карантином. 
При цьому,  до матеріалів справи надані підтверджуючі документи, якими Фабрика обґрунтувала, що подальше виконання нею обов`язків за Інвестиційним договором порушить співвідношення майнових інтересів сторін і позбавить заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; погіршення фінансового стану Фабрики, що є наслідком введених карантинних обмежень зумовлено причинами, які Фабрика не могла та не може усунути при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися, оскільки такі обставини не залежать від Фабрики.
Судом враховані посилання скаржника на п. 5.2.16, п. 5.2.17, п. 5.3.15, п. 8.2.6, якими погоджені зобов`язання сторін Інвестиційного договору, однак при укладенні Інвестиційного договору Фабрика розраховувала, що зможе виконати усі взяті на себе зобов`язання у відповідності до таких умов, натомість зміна обставин, обумовлених введенням карантинних обмежень, відстроченням та неможливістю у встановленому законом порядку укласти договір оренди земельної ділянки, свідчить, що подальше виконання Фабрикою обов`язків за Інвестиційним договором порушить співвідношення майнових інтересів сторін.
У зв`язку з наведеним, підлягають відхиленню і доводи апелянта про те, що пунктами п. 5.3.10, 5.3.11, 6.1 договору не передбачено будь-яких обмежувальних умов на здійснення господарської діяльності Фабрики, оскільки скорочення штату працівників та повне припинення виробничої діяльності, через введені карантинні заходи, впливає на можливість забезпечити відсутність простроченої кредиторської заборгованості Фабрики перед третіми особами, яка перешкоджає виконанню обов`язків за цим Договором, (пп. 5.3.10 Інвестиційного договору); отримання письмового погодження Інвестора на відчуження, передачу в заставу чи іпотеку третім особам належних Фабриці об`єктів нерухомості (будівель «А» та «П») є обмеженнями у вільному розпорядженні майном Фабрики, при неможливості реалізації інвестиційного проекту за обставин, що не залежать від Фабрики. 
За таких обставин, підстави для скасування рішення суду першої інстанції про задоволення зустрічного позову за апеляційною скаргою АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД відсутні. 
По первісному позову, з урахуванням доводів апеляційної скарги в частині наявності підстав для стягнення штрафу, апеляційний господарський суд виходить з наступного.
Згідно п. 10.2 Інвестиційного договору, у випадку відмови однієї із сторін від виконання умов цього договору, невиконання нею своїх обов`язків за цим договором, порушення стороною гарантій, або вчинення дій чи бездіяльності, яка призведе до неможливості реалізації Проекту в повному обсязі та у погоджені строки, винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки, понесені нею в ході виконання умов цього Договору, та, додатково, сплачує штраф у розмірі 1 000 000,00 (один мільйон) дол. США (або відповідний еквівалент у гривні згідно курсу, встановленого НБУ на дату здійснення платежу). 
Помилковими визнаються доводи апелянта про те, що суд першої інстанції встановив наявність порушень пункту 8.1.4 умов Інвестиційного договору, але не застосував відповідальність до відповідача передбачену п. 10.2 Інвестиційного договору, оскільки: 
- відповідно до пп. 8.1.4 п. 8.1 ст. 8 Інвестиційного договору Фабрика надала Інвестору заяви та гарантії, зокрема, заявляла Інвестору, що починаючи з дати укладення цього договору та протягом усього терміну його дії: Земельна ділянка, будь-яке інше нерухоме майно та права, пов`язані з нею, крім випадків, передбачених цим Договором, не підлягають, ні повністю, ні частково, відчуженню чи передачі, не передані у заставу чи іпотеку, не обтяжені жодним іншим чином, не є предметом будь-яких судових спорів чи претензій, та не існує жодних обставин, що становлять чи можуть становити загрозу чи мати негативний вплив на права Фабрики на земельну ділянку;
- такі випадки обумовлені договором, зокрема у п. 5.3.11 Інвестиційного договору визначено, що  Фабрика користується офісною будівлею, загальною площею 2376,3 м2, позначеною літерою «А» та виробничим 2-х поверховим корпусом, загальною площею 2702,2 м2 позначеним літерою «П» відповідно до Плану земельної ділянки, що наводиться у Додатку №1, а саме (і) передає в оренду третім особам та (іі)  відчужує, передає у  заставу чи  іпотеку Пов`язаним особам  Фабрики.  У такому випадку Фабрика та її Пов`язані особи несуть солідарну відповідальність за виконання зобов`язання згідно цього Договору....
- суд першої інстанції в частині застосування зазначених умов договору (пп. 5.3.8., 5.3.11., 8.1.4. Інвестиційного договору) зробив правильні висновки, що в інвестиційному проекті під забудову житлового комплексу сторони погодили використовувати Земельну ділянку за виключенням її частин, на яких знаходяться будівлі Фабрики, позначені літ. «А» та «П», а також, у п. 5.3.11 сторони погодили, що такі будівлі Фабрика має право відчужувати як третім особам, так і Пов`язаним особам Фабрики;
- факт відчуження будівель літ. «А» та «П» на користь Пов`язаних осіб Фабрики, що прямо дозволено умовами п. 5.3.11 Інвестиційного договору, підтверджено матеріалами справи (Фабрика створила три нові юридичні особи, а саме: TOB «РЕВІТ.КОМ», ТОВ «УРБАН.КОМ», ТОВ «УРБАН.УА», до статутного капіталу яких було передано зазначені будівлі літ. «А» та «П», та в подальшому продала корпоративні права новостворених товариств фізичним особам, які є акціонерами Фабрики, членами Наглядової ради Фабрики (підтверджується протоколом чергових загальних зборів акціонерів ПАТ «Фабрика технічних тканин «Технофільтр»); 
- будівлі літ. «А» та «П» були відчужені Пов`язаним особам Фабрики, а не третім особам, тому таке відчуження вчинено відповідно до умов Інвестиційного договору без згоди Інвестора; що не підтверджує порушення  пункту 8.1.4 умов Інвестиційного договору, як на те посилається апелянт в апеляційній скарзі, оскільки пункт 8.1.4 містить застереження: «крім випадків, передбачених цим договором». 
          Відхиляються також доводи апеляційної скарги в частині порушення Фабрикою п. 6.1 Інвестиційного договору, через наступне.
У п. 6.1 ст. 6 Інвестиційного договору сторони погодили, що з метою забезпечення виконання зобов`язань Фабрикою за цим договором, зокрема зобов`язання, передбаченого п. 10.2 цього договору,  протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту оплати Інвестором послуг «Інститут Генерального плану м. Києва» розробки проекту Генерального плану м. Києва та детального плану територій та надання Фабриці відповідної банківської виписки, сторони укладуть договір (договори) іпотеки у нотаріальній формі, відповідно до якого (яких) Фабрика передасть Інвестору в іпотеку визначені об`єкти. 
Як те стверджується апелянтом,  виконання перших трьох етапів, передбачених п. 3.1.1-3.1.3 Інвестиційного договору було запущено паралельно; між Фабрикою та Інвестором був підписаний акт про належне виконання АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД пункту 6.1 Інвестиційного договору, що є підтвердженням та згодою Фабрики на виконання третього етапу проекту.
В силу приписів абз. 3 п. 3.3.2 Інвестиційного договору, за необхідності та залежно від обставин, послідовність реалізації будь-якого з етапів реалізації Проекту, як зазначено у п. 3.1, може бути змінена сторонами, де це можливо.
Підписанням акту приймання-передачі документів, яким зокрема Фабрикою прийнято документи, які підтверджують оплату послуг КО «Інститут Генерального плану м. Києва», не підтверджено погодження сторонами зміни послідовності реалізації будь-якого з етапів реалізації Проекту; окрім того, згідно п. 3.3.2 Інвестиційного договору така зміна можлива за необхідності та залежно від обставин.
В акті приймання-передачі документів не обумовлено необхідності зміни послідовності реалізації будь-якого з етапів реалізації Проекту, визначених п. 3.1 Інвестиційного договору, не зазначено обставин, за яких виникла така необхідність.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також при перегляді прийнятого рішення в апеляційному порядку, не встановлено факту завершення першого етапу реалізації інвестиційного проекту - не укладено договір оренди земельної ділянки із поточним цільовим призначенням.
Вірними є висновки суду першої інстанції про те, що Інвестор змінив послідовність реалізації етапів інвестиційного проекту, а саме без реалізації перших двох етапів перейшов одразу до виконання третього етапу - уклав договір з КО «Інститут Генерального плану м. Києва» та оплатив його послуги, а в подальшому звернувся до Фабрики з вимогою укласти іпотечний договір на підставі п. 6.1 Іпотечного договору (факт не укладення договору іпотеки Інвестор є однією з підстав для стягнення з Фабрики штрафу).
          Окрім того, судом було встановлено, що між сторонами велись переговори по укладенню договору іпотеки (на виконання п. 6.1 Інвестиційного договору) в редакції, запропонованій Інвестором, проте згоди щодо його умов досягнуто не було; Фабрикою  неодноразово направлялися на розгляд та підписання Інвестору проект іпотечного договору в редакції, запропонованій Фабрикою, а також звернення Фабрики до Інвестора з проханням, у разі непогодження з таким проектом, - направити на адресу Фабрики протокол розбіжностей за результатами розгляду проекту іпотечного договору та повідомити, у разі необхідності розгляду такого протоколу розбіжностей, - дату та місце для обговорення спірних пунктів договору. Матеріали справи містять докази отримання представником Інвестора вищенаведених листів Фабрики та доданих до них документів. Тоді як Інвестор, одержавши проект іпотечного договору в редакції, запропонованій Фабрикою, протокол розбіжностей не склав, докази протилежного в матеріалах справи відсутні. 
          Таким чином, матеріалами справи не підтверджені доводи апелянта про встановлене порушення п. 6.1 ст. 6 Інвестиційного договору, що не може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді штрафу згідно п. 10.2 договору. 
Підлягають відхиленню і доводи апелянта щодо порушення Фабрикою гарантій щодо прав на землю, які обгрунтовані тим, що  Фабрика належним чином не оформила права на землю, тобто не виконала перші два етапи проекту визначені п. 3.1.1 та 3.1.2 Інвестиційного договору; факт відсутності прав відповідача на земельну ділянку підтверджується Інформаційними довідками, з яких вбачається відсутність будь-якої інформації про зареєстроване право на користування землею за відповідачем по адресі м. Київ, вул. Серпова, буд. 11. 
Так, відповідно до пп. 8.2.4 Інвестиційного договору на момент укладення цього договору Інвестору  відомі всі обставини, які мають істотне значення  для укладення та виконання цього договору  та такі обставини вивчені та оцінені ним належним чином.
Згідно пояснень відповідача, Інвестору були відомі обставини, що у Фабрики було оформлено право постійного користування Земельною ділянкою, але через втрату документів, що підтверджують таке право, необхідно було звернутися до Київської міської ради для укладення відповідного договору оренди земельної ділянки.
Таким чином, укладаючи Інвестиційний договір, Інвестор підтвердив, що йому відомі всі обставини, які мають істотне значення для укладення та виконання цього договору, в тому числі обставини оформлення прав на користування Земельною ділянкою з наступною передачею такої земельної ділянки під будівництво, оскільки такі мають істотне значення для укладення та виконання Іпотечного договору.
Як встановлено судом, першим етапом реалізації інвестиційного проекту сторони погодили  укладення договору оренди Земельної ділянки з поточним цільовим призначенням  (пп. 3.1.1 Інвестиційного договору). Згідно п. 2.3 ст. 2 Інвестиційного договору,  право оренди Земельної ділянки  внаслідок виконання цього Договору та реалізації Проекту  виникає  у Фабрики  та не переходить до Інвестора.
Погодження зазначених умов договору є свідченням обізнаності його сторін з правами землекористування у відношенні земельної ділянки, на якій сторони мали намір побудувати комплекс житлових будівель з вбудованими торговими, офісними, спортивними та іншими приміщеннями, а також вбудованим паркінгом, та спростовує твердження апелянта про те, що йому лише в подальшому стало відомо, що державного акту, який би посвідчував право користування землею Фабрика на момент укладення Інвестиційного договору не мала. 
Апеляційний господарський суд в цій частині погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Інвестор не був позбавлений права перед укладенням Іпотечного договору отримати інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо наявності у Фабрики прав на користування Земельною ділянкою, що в свою чергу, спростовує твердження Інвестора про порушення Фабрикою наданих нею гарантій належно оформлених прав на користування Земельною ділянкою.
Під час перегляду в апеляційному порядку прийнятого у справі судового рішення, не встановлено факту відмови Фабрики від виконання умов укладеного Інвестиційного договору, невиконання нею своїх обов`язків чи наданих гарантій; матеріалами справи підтверджено вчинення Фабрикою необхідних дій по реалізації проекту у погоджені строки, що є підставою для відмови у задоволенні вимог позивача за первісним позовом про стягнення передбачених п. 10.2 Інвестиційного договору штрафних санкцій. 
Відповідно до  статті 236 ГПК  України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом частини 1  статті 237 ГПК    при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
У зв`язку з наведеним, постановлене у справі судове рішення відповідає зазначеним вимогам процесуального закону, судом першої інстанції досліджено належним чином зібрані у справі докази та правильно встановлено обставини, що входять до предмета доказування, а отже, рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та законним.
З огляду на те, що під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції не підтверджено неправильного застосування до спірних правовідносин норм матеріального права, що підлягають застосуванню, та не встановлено порушення норм процесуального права щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги скаржника.
Таким чином, доводи апеляційної скарги фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, які в свою чергу, є обґрунтованими, що обумовлює відсутність підстав для скасування прийнятого у справі судового рішення.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).
Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.
Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 у справі №910/13572/20 підлягає залишенню без змін. 
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                                                                                              ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу АЛРОС ХОЛДИНГ ЛІМІТЕД на рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 у справі №910/13572/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 у справі №910/13572/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/13572/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови складено 05.07.2021.

Головуючий суддя                                                            І.М. Скрипка 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                А.І. Тищенко