Єдиний унікальний номер 227/2069/21
Номер провадження 33/804/364/21 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ       УКРАЇНИ

02 липня 2021 року                                                                                                             м. Бахмут

Суддя  судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Савкова С.В., за участю секретаря судового засідання Ільяшенка С.О., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останньої на постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09 червня 2021 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Білицьке Донецької області, пенсіонерку, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення і застосовано до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому вимірі становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією предметів торгівлі, вилучених 12.05.2021 року на території ринку за адресою: АДРЕСА_2 згідно додатку до адміністративного протоколу,а саме: сигарети Urta Neo Black - 20 пачок; сигарети Urta Slim – 20 пачок; сигарети Marshal -26 пачок; сигарети Marvel – 20 пачок; сигарети Compliment – 16 пачок; сигарети UT – 20 пачок; сигарети Compliment Slim – 30 пачок; сигарети Credo – 30 пачок; сигарети Pull – 20 пачок; сигарети Compliment – 30 пачок; сигарети Marlboro slim – 10 пачок; сигарети LD – 10 пачок; сигарети Lucky strike – 20 пачок; сигарети Keno Club – 10 пачок; сигарети Радопи – 10 пачок; сигарети Urta Neo Black - 2 пачки; сигарети Urta Slim – 5 пачок; сигарети Marshal -1 пачка; сигарети Marvel – 17 пачок; сигарети Compliment – 17 пачок; сигарети UT – 9 пачок; сигарети Compliment Slim – 2 пачки; сигарети Credo – 3 пачки; сигарети Pull – 5 пачок; сигарети Compliment – 30 пачок; сигарети Marlboro – 12 пачок; сигарети Marlboro slim –4 пачки; сигарети LD – 2 пачки; сигарети Keno Club – 9 пачок; сигарети Радопи – 6 пачок; сигарети Престиж – 7 пачок; тютюн – 250 грам; сигарети насипом – 800 шт., -

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з матеріалів справи, постановою суду першої інстанції встановлено, що 12.05.2021 року близько 12.30 годин ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , провадила господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії, а саме здійснювала реалізацію тютюнових виробів, чим порушила вимоги ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (далі ЗУ № 481/95-ВР).
З таким рішенням не погодилась ОСОБА_1 та подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративної відповідальності.
Свої вимоги ОСОБА_1 мотивує тим, що суд першої інстанції не встановив та не з`ясував всіх обставин справи. 
Апелянт наполягає, що не здійснювала ані у день складення протоколу стосовно неї, ані в будь-який інший день торгівлю тютюном та цигарками. ОСОБА_1 зазначає, що є пенсіонеркою, і з метою отримання додаткового заробітку, погодилась приглянути за товаром раніше невідомого їй молодого чоловіка, при цьому ОСОБА_1 стверджує, що будь-яких сумнівів, щодо законності діяльності вказаного хлопця, у неї не виникало. При цьому, апелянтка звертає увагу, що письмові пояснення, які містяться у матеріалах справи, нею особисто не складалися, з ними вона не ознайомлювалася і фактично підписала їх під тиском працівників поліції, будучи юридично необізнаною особою.
ОСОБА_1 звертає увагу суду, що отримує пенсію в розмірі 3 тисяч гривень, а працівниками поліції  вилучено тютюнових виробів на 20 тисяч гривень, що, на переконання апелянта, виключає можливість  того, що тютюн та цигарки належать ОСОБА_1 .
Крім того, ОСОБА_1 вказує на порушення її права на захист, стверджує, що суд не з`ясував, чи дійсно в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, вважає, що суд фактично змусив її визнати вину.
Також, апелянт звертає увагу на докази у справі, а саме: протокол та фотознімки, що долучені до протоколу, та зазначає, що вказані докази свідчать про перебування особи в певному місці, але не підтверджують того, що особа здійснює господарську діяльність, при цьому, будь-яких доказів на підтвердження факту реалізації тютюнових виробів суду не надано.
Вказані обставини, на переконання ОСОБА_1 , дають підстави для скасування постанови суду першої інстанції та закриття стосовно неї провадження у справі.

ОСОБА_1 належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилася, направила заяву про розгляд справи без її участю.

Перевіривши матеріали справи та доводи  апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати в першу чергу чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.
Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Наведені норми чинного законодавства судом першої інстанції в повному обсязі не виконано.
Як вбачається з матеріалів справи, до суду першої інстанції надійшов протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП стосовно ОСОБА_1 .
Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , суд проаналізував протокол про адміністративне правопорушення; фотознімки з місця виявлення тютюнових виробів; додаток до протоколу, у якому зазначено перелік виявлених та вилучених тютюнових виробів; квитанцію про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 477 від 12.05.2021 року; письмові пояснення ОСОБА_1 від 12.05.2021 року, а також пояснення останньої, надані нею в судовому засіданні, та дійшов висновку, що вказані докази підтверджують вину ОСОБА_1 у здійсненні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії, що в свою чергу, свідчить про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, про що зазначено у мотивувальній частині оскаржуваної постанови. Разом з тим, згідно резолютивної частини постанови, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Тобто висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та не узгоджуються з доказами, що містяться у матеріалах справи.

Вказані суперечності та порушення, що допустив суд першої інстанції, є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.

З огляду на повноваження суду апеляційної інстанції, що встановлені вищевказаною нормою права, та враховуючи той факт, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, апеляційний суд вважає за необхідне перевірити протокол адміністративного правопорушення стосовно ОСОБА_1 та прийняти нову постанову у справі, з урахуванням доводів апеляційної скарги  ОСОБА_1 . 

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №0167, 12.05.2021 року близько 12.30 годин ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , провадила господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії, а саме здійснювала реалізацію тютюнових виробів, чим порушила вимоги ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (далі ЗУ № 481/95-ВР).
На підтвердження обставин, що викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, працівниками поліції долучено: 
письмовий перелік виявлених та вилучених 12 травня 2021 року тютюнових виробів,
письмові пояснення ОСОБА_1 , які остання надала працівникам поліції 12 травня 2021 року та зазначила, що реалізовувала тютюнові вироби з метою отримання додаткового доходу,
фотознімки з місця виявлення тютюнових виробів,
квитанцією про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 477 від 12.05.2021 року, з якої вбачається вилучення тютюнових виробів у кількості 393 шт; 250 г тютюну; 800 шт сигарет насипом на загальну суму 16695,00 грн.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Аналізуючи протокол про адміністративне правопорушення  стосовно ОСОБА_1 та додані до нього докази, як кожен окремо, так і в їхній сукупності, апеляційний суд приходить таких висновків.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом частини першої статті 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, визнаються адміністративними правопорушеннями та тягнуть за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Об`єктом правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. 
Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі – ГК України). Відповідно до статті 3 цього Кодексу під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва – підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України). Некомерційне господарювання – це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (стаття 52 ГК України).
Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.
Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа – підприємець (стаття 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, суб`єктом правопорушення було зазначено ОСОБА_1 – пенсіонерку, яка 12.05.2021 року о 12-30 годині здійснювала   господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії, а саме,  реалізовувала тютюнові вироби, чим порушила вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Разом з тим, в матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження того, чи здійснювала ОСОБА_1 реалізацію тютюнових виробів у день складення протоколу, чи  мала така реалізація систематичний характер, чи була ОСОБА_1 самостійною та ініціативною у своїй діяльності, чи охоплювалась її діяльність власною господарською компетенцією, а не була пов`язана із виконанням будь-яких трудових функцій в якості  найманого  працівника, тощо.
Складаючи протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , працівники поліції  виходили з того, що обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що викладені у протоколі, підтверджуються доказами, що долучені до означеного протоколу та містяться у справі, однак, на переконання суду апеляційної інстанції, в матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження обставин, які у повному обсязі  становлять об`єктивну сторону адміністративних правопорушень, визначених частиною першою статті 164 КУпАП, у тому числі щодо систематичної, самостійної та ініціативної господарської діяльності ОСОБА_1 (з метою отримання прибутку чи без такої мети) без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії для її провадження відповідно до закону, із посиланням на відповідні докази, досліджені судом, щодо конкретних встановлених судом фактів, які свідчать про протиправну діяльність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Жодних доказів на підтвердження вказаних вище обставин вчинення адміністративного правопорушення до протоколу стосовно ОСОБА_1 не долучено і суду апеляційної інстанції не надано.
Сам по собі факт перебування особи на місці виявлення та вилучення тютюнових виробів не може свідчити про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, в тому числі, що має ознаки систематичного характеру.

Таким чином, апеляційний суд встановив, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження тих обставин, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо ОСОБА_1 ,  а саме того факту, що остання здійснювала реалізацію тютюнових виробів, тобто провадила господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії.

На підставі викладеного, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,  справу стосовно останньої слід закрити, відповідно до вимог ст.247 п.1 КУпАП.

Оскільки постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення – закриттю, апеляційний суд вважає за необхідне вирішити долю майна, що було вилучено 12 травня 2021 року за наслідками складення протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 .

Так, пунктом 11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів №17 від 16 січня 2012 року, визначено, що  за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату - реалізуються.

Враховуючи викладені обставини справи та норми права, апеляційний суд дійшов висновку, що виявлене та вилучене під час складення протоколу стосовно ОСОБА_1 12 травня 2021 року та конфісковане постановою суду першої інстанції, яка підлягає скасуванню, майно, слід повернути володільцеві.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі пункту 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Конфісковані предмети торгівлі: сигарети Urta Neo Black - 20 пачок; сигарети Urta Slim – 20 пачок; сигарети Marshal -26 пачок; сигарети Marvel – 20 пачок; сигарети Compliment – 16 пачок; сигарети UT – 20 пачок; сигарети Compliment Slim – 30 пачок; сигарети Credo – 30 пачок; сигарети Pull – 20 пачок; сигарети Compliment – 30 пачок; сигарети Marlboro slim – 10 пачок; сигарети LD – 10 пачок; сигарети Lucky strike – 20 пачок; сигарети Keno Club – 10 пачок; сигарети Радопи – 10 пачок; сигарети Urta Neo Black - 2 пачки; сигарети Urta Slim – 5 пачок; сигарети Marshal -1 пачка; сигарети Marvel – 17 пачок; сигарети Compliment – 17 пачок; сигарети UT – 9 пачок; сигарети Compliment Slim – 2 пачки; сигарети Credo – 3 пачки; сигарети Pull – 5 пачок; сигарети Compliment – 30 пачок; сигарети Marlboro – 12 пачок; сигарети Marlboro slim –4 пачки; сигарети LD – 2 пачки; сигарети Keno Club – 9 пачок; сигарети Радопи – 6 пачок; сигарети Престиж – 7 пачок; тютюн – 250 грам; сигарети насипом – 800 шт. повернути володільцеві. 

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя: