УХВАЛА

29 вересня 2021 року 
м. Київ
справа № 280/6512/20
адміністративне провадження № К/9901/32798/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 22 липня 2020 року про неуспішне проходження ним, як прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, атестації; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області     від 18 серпня 2020 року №1570к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області; поновити на посаді у Запорізькій обласній прокуратурі, що є рівнозначною посаді, яку він обіймав станом на день звільнення з прокуратури Запорізькій області; стягнути з відповідачів на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 22 липня 2020 року №8н про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 18 серпня 2020 року №1570к про звільнення прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури Запорізької області.     Поновлено позивача на посаді у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній посаді, яку він обіймав станом на день звільнення з прокуратури Запорізької області. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 серпня 2020 року по 13    січня 2021     року у сумі 156144,61 грн.
Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року виправлено допущену описку в мотивувальній частині рішення в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зменшено його до 156143,01 грн.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року змінено рішення суду першої інстанції абзац (з урахуванням ухвали Дніпропетровського окружного суду від 21 січня .2021 року про виправлення описки) в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу щляхом визначення суми, що підлягає стягненню у розмірі 102726,00 грн. В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року залишено без змін.
30 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора повторно надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року. Заявник, посилаючись на незастосування висновку Верховного Суду та відсутність такого висновку, а також на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові. 
Предметом спору у цій справі є правомірність дій кадрової комісії під час проведення нею атестації, рішення про неуспішне проходження атестації прокурором та наказ про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)             статтею 328             цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
В обґрунтування касаційної скарги заявник, зокрема вказав про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19    вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо визначеного цим Законом імперативу щодо можливості переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації (далі - Закон №113-ІХ), пункту 15 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), якими визначені джерела отримання інформації про прокурора для забезпечення цілей атестації, пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019     року №223 (далі - Порядок №223), пункту 10 розділу V Порядку №221 про право фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування подавати інформацію про прокурора кадровій комісії, та дискрецію кадрових комісій приймати рішення без додаткового офіційного підтвердження відомостей, отриманих від фізичних осіб.
Офіс Генерального прокурора також послався на незастосування судом апеляційної інстанції висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № П/9901/101/18 та висновків Верховного Суду у справах №№ 826/12916/15, 824/424/16-а, 826/751/16, 826/5732/16, 826/8797/15, П/811/1672/15, 821/3736/15-а, 816/584/17, 826/5596/17, 9901/226/19 та 811/952/15 щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
За приписами пунктів1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України виключними підставами для відкриття касаційного провадження є, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду або відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Перевіряючи доводи касаційної скарги Верховним Судом установлено, що її зміст є майже ідентичним змісту первісної скарги. Крім того, текст скарги відрізняється від попереднього лише частковою зміною місць абзаців та доповненнями на 35 сторінці, без логічної прив`язки до обставин цієї справи. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора знову безсистемно цитує окремі положення Закону №113-ІХ та Порядку №221, без посилання на обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті Закону України "Про прокуратуру" та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про законність прийнятих рішень, що є предметом оскарження у цій справі, наводить власні роздуми щодо їхньої юридичної природи, з посиланням на запровадження заходів щодо перезавантаження органів прокуратури, необхідності створення умов для надання можливості доброчесним кандидатам зайняти посади прокурорів тощо. Такі доводи є формальними, оскільки оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності цього рішення.
Лише наведення Офісом Генеральної прокуратури зазначених норм Закону №113-ІХ та Порядку №221, якими урегульовано умови переведення прокурорів (пункт 7) та питання, що виникають під час організації проходження прокурорами атестації не є підставою для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, так як ці норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду     у цій справі саме щодо цих норм. Водночас зазначивши про ці норми заявник не виклав їх у взаємозв`язку із обставинами справи. 
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи спір, суди виходили з того, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Тому відсутність у такому рішенні мотивів, за яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Як установлено судами у цій справі, кадрова комісія не перевірила достовірність інформації щодо використання позивачем статусу прокурора під час вирішення ним побутових питань третьої особи, не проводила відповідну перевірку     та     оцінку наявних попередніх документів щодо декларування майна прокурора і не мотивувала свій висновок про невідповідність набуття ним у власність автомобілів та катеру. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що кадрова комісія має відповідні повноваження, за результатами якого приймається наказ про переведення особи, яка проходить успішно атестацію, або наказ про звільнення особи, яка неуспішно пройшла атестацію, тобто настають певні негативні наслідки для цієї особи, тому висновки кадрової комісії мають бути мотивованими та обґрунтованими, не викликати будь-яких сумнівів, мають бути ґрунтуватися на приписах закону та не бути свавільними. Ураховуючи те, що оскаржуване рішення не містило необхідного обґрунтування, суди дійшли висновку про його необґрунтованість. 
Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. 
Суд указує, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Крім того, доводи Офісу Генерального прокурора про відсутність висновку Верховного Суду щодо підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки вимоги щодо скасування наказу про звільнення прокурора з посади та поновлення його в органах прокуратури є похідними від вимог про визнання неправомірним та скасування рішення кадрової комісії, а у касаційній скарзі відсутні аргументи на спростування мотивів, з яких виходили суди, задовольняючи вимоги в цій частині та визнаючи рішення комісії не вмотивованим.
Суд також відхиляє доводи заявника про незастосування судами висновків Верховного Суду щодо положень статті 235 КЗпП України, оскільки цією нормою одночасно урегульовані питання щодо поновлення працівника, умови виплати йому середнього заробітку та порядок виконання рішення  про поновлення на роботі. Проте Офісом Генерального прокурора не конкретизовано щодо якої частини статті 235 КЗпП України Верховним Судом висловлено висновок, а лише наведено приклади справ, розглянутих судом касаційної інстанції.
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів у справі та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Частиною першою статті 341КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
За таких обставин, Суд не вирішує клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1.Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.     
Суддя                                                                                                                            С.А. Уханенко