ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" липня 2021 р.                                Справа № 910/21165/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Попікової О.В.
суддів:            Корсака В.А. 
          Євсікова О.О. 
 
розглянувши апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська промислова компанія "Крок"
на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 (повний текст складено 19.04.2021)
у справі №910/21165/20 (суддя Данилова М.В.)
за позовом Заступника військового прокурора Київського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України 
до Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська промислова компанія "Крок"
про стягнення грошових коштів

за участю секретаря судового засідання: Руденко Н.С.,
в судовому засіданні взяли участь представники:
- прокуратури Маліцька Ю.С., службове посвідчення №063694 від 23.04.2021;
- позивача Петрик Т.В., представник за витягом;
- відповідача Прусов В.М., представник (само представництво);
- третьої особи Качуровська А.А., представник (само представництво);

Короткий зміст і підстави позовних вимог.
У грудні 2020 Заступник військового прокурора Київського гарнізону звернувся до Господарського суду міста Києва від в інтересах держави в особі Міністерства оборони України з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» (далі – ПАТ «Айбокс Банк») про стягнення грошових коштів на суму у розмірі 216727,45 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ПАТ «Айбокс Банк» порушило взяті на себе зобов`язання за укладеним між ним та Міністерством оборони України договором про надання банківської гарантії №9-0519/UPKZv від 21.05.2019.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 позов задоволено. Стягнуто з ПАТ "Айбокс Банк" на користь Міністерства оборони України суму банківської гарантії від 21.05.2019 в розмірі 216727,45 грн. Стягнуто з ПАТ "Айбокс Банк" на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері суму судового збору в розмірі 2102,00 грн.
Задовольняючи заявлені позовні вимоги господарський суд першої інстанції вказав, що ПАТ «Айбокс Банк» порушено зобов`язання щодо своєчасної сплати суми банківської гарантії, а тому вимога Міністерства оборони України про стягнення з ПАТ «Айбокс Банк» грошових коштів в сумі 216727,45 є обґрунтованою.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 07.04.2021, ПАТ «Айбокс Банк» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати вказане рішення, ухваливши нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги ПАТ «Айбокс Банк» посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
Зокрема ПАТ «Айбокс Банк» вказує, що місцевим господарським судом не враховано, що надані з позовною заявою документами не тільки підтверджують факт прострочення поставки товару, а й фактично підтверджують своєчасне постачання 1700 пар взуття до в/ч НОМЕР_1 . При цьому ПАТ «Айбокс Банк» зазначає, що згідно з п. 5.3 договору фактично єдиним належним документом на підтвердження дати постачання товару є акт приймального контролю за якістю товару, який датований 18.09.2019.
Таким чином, на думку ПАТ «Айбокс Банк» позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження своїх доводів щодо порушення вимог п. 1.2 Договору, у зв`язку з чим у останнього начебто виникло право на отримання гарантійної суми за банківською горантією, виданою ПАТ «Айбокс Банк».
Крім того вказує, що господарським судом першої інстанції в порушення частини 5 статті 227 ГПК України не було зупинено провадження у цій справі до ухвалення та вступу у законну силу рішення у справі №906/993/20, у якій встановлювався факт порушення ТОВ «УПК «Крок» умов укладеного з Міністерством оборони України договору поставки.
Також на думку ПАТ «Айбокс Банк» позивачем не було надано обґрунтованого розрахунку суми, що стягується, хоча сума гарантійного платежу за банківською гарантією має діапазон і передбачає можливість стягнення з гаранта різної суми в залежності від різних обставин; вважає, що умовами банківської гарантії передбачалась не фіксована, а максимально можлива до сплати гарантом сума гарантійного платежу.
Поряд з цим ПАТ «Айбокс Банк» вважає, що прокурором не доведено наявності виключних підстав для звернення до суду з позовом від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, з наданням належних доказів, які б підтверджували встановлення прокурором наявності підстав для представництва у відповідності до статті 23 Закону України «Про прокуратуру», а також не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором.
ТОВ "УПК "Крок", не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 07.04.2021, також звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на вказане рішення суду. Разом з апеляційною скаргою скаржник просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20. 
В обґрунтування поданої апеляційної скарги ТОВ «УПК «Крок» посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права. Подана ТОВ «УПК «Крок» апеляційна скарга за змістом тотожна апеляційній скарзі, поданій ПАТ «Айбокс Банк».
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.05.2021 для розгляду апеляційної скарги ПАТ "Айбокс Банк" сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 задоволено клопотання ПАТ "Айбокс Банк" про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Айбокс Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20 до закінчення його перегляду в апеляційному порядку. Розгляд справи №910/21165/20 призначено на 09.06.2021.
Згідно з протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 24.05.2021 для розгляду апеляційної скарги ТОВ "УПК "Крок" сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.
31.05.2021 від ТОВ "УПК "Крок" надійшла заява з доказами направлення апеляційної скарги сторонам у справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 апеляційну скаргу ТОВ "УПК "Крок" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20 залишено без руху; запропоновано ТОВ "УПК "Крок" протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали усунути недоліки, а саме, надати до Північного апеляційного господарського суду: докази підтвердження повноважень Качуровської А.А. на підписання апеляційної скарги (Статут ТОВ "УПК "Крок"); докази доплати судового збору у розмірі 1723,38 грн.
08.06.2021 від ТОВ "УПК "Крок", на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021, надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, зокрема, з копією Статуту та платіжним дорученням №2512 від 07.06.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 задоволено клопотання ТОВ "УПК "Крок" про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «УПК «Крок» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20. Вирішено здійснювати розгляд апеляційних скарг ПАТ "Айбокс Банк" та ТОВ «УПК «Крок» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20 в одному апеляційному провадженні. Розгляд справи №910/21165/20 призначено на 14.07.2021.
Позиції учасників справи.
Київська спеціалізована прокуратура у Військовій та оборонній сфері Центрального регіону надала відзив на апеляційну скаргу ПАТ «Айбакс Банк», у якому проти її доводів заперечує, просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, як законне та обґрунтоване, а апеляційну скаргу – без задоволення.
ПАТ «Айбокс Банк» подало пояснення, у якому надало пояснення додатково до апеляційної скарги.
ТОВ «УПК « Крок» надало пояснення до апеляційної скарги, які просить долучити до матеріалів справи, подану ним апеляційну скаргу – задовольнити.
Київська спеціалізована прокуратура у Військовій та оборонній сфері Центрального регіону надала відзив на апеляційну скаргу ТОВ «УКП «Крок», у якому проти доводів вказаної апеляційної скарги заперечує, вважає рішення господарського суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
ПАТ «Айбокс Банк» надало додаткові пояснення, у яких надало заперечення проти поданого позивачем відзиву на апеляційну скаргу.
У судовому засіданні 14.07.2021 представники скаржників підтримали доводи апеляційних скарг, просили оскаржуване судове рішення скасувати, у позові відмовити.
Представники позивача та прокуратури у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційних скарг.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені судом апеляційної інстанції та додатково встановлені апеляційним господарським судом.
21.05.2019 Гарантією №9-0519/UPKZv ПАТ «Айбокс Банк» (як гарант) зобов`язалось заплатити за ТОВ «УПК «Крок» (як принципал) Міністерству оборони України (як бенефіціару) кошти за порушення (невиконаного чи неналежно виконаного зобов`язання перед бенефіціаром) в сумі, що складає 216  727,45 грн, в якості забезпечення виконання Договору, який буде укладено між бенефіціаром та принципалом, згідно протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України № 75/194/4 від 14.05.2019 щодо визначення переможця за процедурою закупівлі взуття різного, крім спортивного та захисного (18810000-0) (напівчеревики хромові), відповідно до оголошення про проведення аукціону UA-2019-03-25-001432-b, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу http6//prozorro.gov.ua від 25.03.2019. 
Згідно з вказаною Гарантією гарант бере на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання виплатити бенефіціару суму, що складає 216  727,45 грн, у випадку невиконання (неналежного виконання) принципалом умов Договору (щодо якості, кількості, строків) щодо закупівлі взуття різного, крім спортивного та захисного (18810000-0) (напівчеревики хромові) у кількості 5  700 пар, протягом 5 робочів днів з дня отримання ним письмової вимоги бенефіціара відповідно до чинного законодавства України з посиланням на цю гарантію та підписами уповноважених осіб, у якій має зазначатись номер і дата договору, сума, належна до сплати, якщо у вимозі буде вказано, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, повинна бути виплачена йому у зв`язку із невиконанням чи неналежним виконанням принципалом умов договору із зазначенням, в чому саме полягає невиконання чи неналежне умов договору.
Будь-які вимоги або повідомлення стосовно цієї гарантії мають бути надіслані гаранту в письмовій формі та в такий час, щоб гарант мав можливість отримати їх не пізніше тієї дати, після якої гарантія втрачає чинність.
Ця Гарантія дійсна до 04.02.2020 року (включно).
Зобов`язання Банку згідно цієї Гарантії втрачають силу в разі:
- закінчення строку дії цієї гарантії;
- своєчасного виконання у повному обсязі принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за договором;
- повернення оригіналу гарантії Банку або подання бенефіціаром письмової заяви про звільнення Банку від обов`язків за гарантією.
30.05.2019 Міністерство оборони України (як замовник) та ТОВ «УПК «Крок» (як постачальник) уклали договір №286/3/19/175 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) (далі – договір), за умов п. 1.1 якого постачальник зобов`язався у 2019 році поставити замовнику взуття різне, крім спортивного та захисного (18810000-0) (напівчеревики хромові) (лот 3. Черевики (18815100-6) (напівчеревики хромові) (товар), а замовник – забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни), вказані у цьому договорі.
Згідно з п. 1.2 договору номенклатура товару, передбаченого до поставки за договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору специфікацією, за умовами якої: товар у кількості 1  500 пар має бути поставлений у строк до 27.03.2019 (включно), товар у кількості 4  200 пар має бути поставлений до 26.09.2019.
Загальна кількість товару, яку необхідно поставити – 5  700 пар за рік; ціна за одиницю виміру без ПДВ – 633, 705995 грн.; ціна товару з ПДВ – 4  334  549,00 грн.
Замовник має право зменшувати обсяг закупівлі товару залежно від реального фінансування видатків замовника та в разі зменшення потреби (п. 1.4 договору).
Згідно з п. 1.5 договору товар постачається на об`єднані центри забезпечення після приймального контролю (якості) представниками Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України.
Здійснення контролю за якістю товару складається з таких етапів: перевірка виготовлення товару; перевірка контрольного зразка; приймальний контроль товару (п 2.1. договору).
За умов п. 3.1 договору ціна цього договору становить 4   334   549, 00 грн., у тому числі ПДВ 722   424, 83 грн. 
Умовами п.п. 4.1, 4.2 договору сторони погодили, що розрахунки за фактично поставлений товар провадяться протягом 30 календарних днів (за умов надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків) з дати надання постачальником замовнику належним чином оформленого рахунку-фактури на поставлений товар, підписаний керівником та головним бухгалтером постачальника, але не пізніше, ніж за 5 робочих днів до закінчення поточного бюджетного року. До рахунку-фактури додаються: акт приймального контролю (якості) товару, на якому повинен бути оригінал підпису одержувача замовника, завірений належним чином, який підтверджує одержання товару; видаткова накладна постачальника; повідомлення-підтвердження, яке оформлюється одержувачем замовника. Відповідно до статей 48, 51, 112 Бюджетного кодексу України та зважаючи на п.2.4 Порядку обліку зобов`язань розпорядників бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309, постачальник зобов`язаний надавати документи, які є підставою для оплати товару протягом 3 робочих днів з дати прийняття товару одержувачем (п. 5.3) у місцях поставки товару, але не пізніше передостаннього робочого дня календарного місяця, у якому відбулась поставка.
Згідно з п.п. 5.1-5.2 договору товар постачається на умовах DDP - склад замовника відповідно до Міжнародних правил про тлумачення термінів «Інкотермс» у редакції 2010 згідно з положеннями договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, які забезпечують його збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо. Строк поставки товару визначається специфікацією. Місцем поставки товару є об`єднанні центри забезпечення Тилу Збройних Сил України згідно з рознарядкою та ростовкою Міністерства оборони України, які є невід`ємною частиною договору, з обов`язковим дотриманням передбачених ними вимог до асортименту, кількості, адреси одержувачів замовника та черговості відвантажень. 
Датою поставки товару вважається дата вказана одержувачем замовника в акті приймального контролю якості товару (п. 5.3 договору).
Згідно з п. 10.1 договору цей договір набирає чинності з дати його укладання сторонами і діє до 31.12.2019 (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення. Після закінчення терміну дії Договору, звіряння взаєморозрахунків здійснюється на підставі підписаних обома сторонами актів звіряння.
Постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 5% вартості договору банківською гарантією від 21.05.2019 року №9-0519/UPKZv видана ПАТ «Айбокс Банк»   в сумі 216   727, 45 грн (п. 11.1. договору).
30.05.2019 сторони договору уклали Додаткову угоду №1 умовами п. 2 якої виклали п. 3.1 розділу 3  Договору «ціна договору» в наступній редакції: « 3.1 Договору: ціна цього Договору становить 4  334  508,00 грн, у тому числі ПДВ 722  418,00 грн (за загальним фондом)».
16.12.2019 сторони договору уклали Додаткову угоду №2 якою виклали п. 10.1 п. 1 розділу 10 договору в наступній редакції: «Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31 березня 2020 року (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення».
У Додатку 1 до договору сторони визначили, що сплановано відвантаження черевиків (18815100-6) (напівчеревики хромові) – 5  700 пар, а саме: до в/ч А2788 (м. Київ) в кількості всього 4  000 пар – 1  500 пар до 27.08.2019 (включно), 2  500 пар до 26.09.2019 (включно); до в/ч А2756 (м. Одеса) в кількості всього 1  700 пар до 26.09.2019 (включно).
З наданих учасниками справи відзиву на позовну заяву з додатками (від ПАТ «Айбокс Банк»), заперечення на відзив (від Військової прокуратури Київського гарнізону) вбачається наступне.
08.08.2019 ТОВ «УПК «Крок» поставлено товар (1450 пар взуття) на загальну суму 1  102  638,00 грн, а Міністерством оборони України такий товар прийнято в повному обсязі без зауважень, що підтверджується: видатковою накладною №237 від 08.08.2019 на суму 1  102  638,00 грн, актом №345 приймального контролю товару за якістю від 08.08.2019, оголошенням №2 від 01.08.2019, повідомленням №2 від 09.08.2019, повідомленням-підтвердженням №458 від 09.08.2019, а також рахунком на оплату №212 від 08.08.2019.
20.09.2019  ТОВ «УПК «Крок» поставлено товар (1700 пар взуття) на загальну суму 1292748 грн, а Міністерством оборони України такий товар прийнято в повному обсязі без зауважень, що підтверджується: видатковою накладною №285 від 20.09.2019 на суму 1292748 грн, актом №1 приймального контролю товару за якістю від 18.09.2019, оголошенням №1 від 18.09.2019, повідомленням №1 від 20.09.2019, повідомленням-підтвердженням №529 від 20.09.2019, а також рахунком-фактурою №260 від 20.09.2019.
24.09.2019  ТОВ «УПК «Крок» було поставлено товар (2550 пар взуття) на загальну суму 1939122 грн, а Міністерством оборони України такий товар прийнято в повному обсязі без зауважень, що підтверджується: видатковою накладною №284 від 24.09.2019 на суму 1939122 грн,  оголошенням №3 від 18.09.2019, повідомленням від 24.09.2019, повідомленням-підтвердженням №550 від 24.09.2019, а також рахунком-фактурою №259 від 24.09.2019.
Постачальник виконав взяті на себе зобов`язання з порушенням, зокрема в частині своєчасного постачання продукції та відповідно до додатку 1 договору – продукція була поставлена з простроченням, а саме: товар в кількості 50 пар поставлено з простроченням на 23 доби (зокрема, 08.08.2019 ТОВ «УПК «Крок» недопоставило Міністерству оборони України 50 пар взуття (було поставлено 1  450 пар взуття замість 1  500 пар взуття), які в подальшому було поставлено 20.09.2019 (поставка взуття у кількості 1  700 пар), остаточна поставка взуття – 24.09.2019 у кількості 2  550 пар).
Вимогою (вих. № 286/8/8120) від 24.12.2019 позивач  повідомив ПАТ «Айбокс Банк» про неналежне виконання постачальником (ТОВ «УПК «Крок») умов договору в частині встановлених термінів постачання, продукція була поставлена: в кількості 50 пар на суму 38  022,00 грн із запізненням на 23 доби. Враховуючи викладене та на підставі банківської гарантії вказав, що ПАТ «Айбокс Банк» зобов`язане невідкладно виплатити Міністерству оборони України грошові кошти у сумі 216  727,45 грн на вказані у цій вимозі реквізити.
Листом (вих. № 26/12-б/б-01) від 03.01.2020 ПАТ «Айбокс Банк» повідомило Міністерство оборони України про неможливість задоволення пред`явленої вимоги.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Частиною 1 статті 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
За визначенням частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За визначенням частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (статті 6, 627, 628 ЦК України).
Частинами 1, 2 статті 180 ГК України в свою чергу встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів ( частина 1 статті 181 ГК України).
У відповідності зі статтею 509 ЦК України   та  статтею 173 ГК України   в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частиною 1   статті 193 ГК України   встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення   Цивільного кодексу України   з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 526 ЦК України, яка кореспондуються зі статтею 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до статті 610 ЦК України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (стаття 548 ЦК України).
Згідно зі   статтею 560 ЦК України   за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
У відповідності зі статтею 561 ЦК України   гарантія діє протягом строку на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (частина 2   статті 200 ГК України).
Згідно з частинами 2, 4   статті 563 ЦК України   вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта в межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (частина 2  статті 564 ЦК України).
У відповідності з частиною 1 статті 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639  (далі - Положення), відповідно до п. 9 частини 3 розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
У даному випадку Гарантія є безумовною і безвідкличною, це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого Гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
При цьому в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.
Поряд з цим статтею 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою в редакції 1992 року (публікація Міжнародної торгової палати № 458 (МТП № 458) визначено, що ці правила застосовуються до будь-якої банківської гарантії або доповненню до неї, яку гарант зобов`язався надати та в якій зазначено, що вона складена згідно з цими правилами (публікація МТП № 458) та обов`язкова для всіх сторін в гарантійному зобов`язанні, якщо інше прямо не зазначено в гарантії або доповненні до неї.
Згідно з п. 2 вказаних Правил гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, а тому гарант ніяким чином не пов`язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Обов`язок гаранта - це сплата грошової суми, зазначеної у гарантії, при представленні письмової вимоги її сплатити і інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним у гарантії.
Враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.  Подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17 та від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17.
Відповідно до п. 9 частини 3 розділу І Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з пунктом 36 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Пунктом 37 Положення передбачено, що банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
При вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. 
Правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19. Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17.
Як встановлено вище, ТОВ «УПК «Крок» порушило зобов`язання за договором поставки (продукція була поставлена з простроченням, а саме: товар в кількості 50 пар поставлено з простроченням на 23 доби: 08.08.2019 ТОВ «УПК «Крок» недопоставило Міністерству оборони України 50 пар взуття (було поставлено 1  450 пар взуття замість 1  500 пар взуття), які в подальшому було поставлено 20.09.2019 (поставка взуття у кількості 1  700 пар), остаточна поставка взуття – 24.09.2019 у кількості 2  550 пар), а відтак Міністерство оборони України набуло право отримати кошти від ПАТ «Айбокс Банк» в розмірі суми банківської гарантії від 21.05.2019 року №9-0519/UPKZv, зміст якої відповідає вимогам статті 563 ЦК України  та Положення.
Апеляційна інстанція відхиляє доводи відповідача про протилежне (про відсутність прострочення), оскільки даний факт підтверджується як матеріалами справи в цілому, так і доданим відповідачем до відзиву на позовну заяву рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.12.2020 у справі №906/993/20.
Міністерством оборони України направлено, а ПАТ «Айбокс Банк» отримано вимогу (вих. № 286/8/8120) від 24.12.2019 щодо перерахування коштів за Гарантією у сумі 216  727,45 грн.
Факт отримання ПАТ «Айбокс Банк» вказаної вище вимоги визнано останнім у поданому відзиві на позовну заяву, та у листі (вих. № 26/12-б/б-01) від 03.01.2020, яким ПАТ «Айбокс Банк» повідомило Міністерство оборони України про неможливість задоволення цієї вимоги.
Відтак, враховуючи строк дії Гарантії, а також те, що Вимога Міністерства оборони України та лист ПАТ «Айбокс Банк» датовані 24.12.2019 та 03.01.2020 відповідно, Міністерство оборони України звернулось до ПАТ «Айбокс Банк» з вимогою в межах строку дії гарантії.
Проте, вимога №286/8/8120 від 24.12.2019 року залишена ПАТ «Айбокс Банк» без задоволення.
ПАТ «Айбокс Банк» під час розгляду справи судом першої інстанції було заявлено про застосування наслідків пропуску строку позовної давності.
За визначенням статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Загальна позовна давність встановлюється тривалість у три роки (стаття 257 ЦК України).
До вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік (пункт 1 частини 2   статті 258 ЦК України).
За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (абзац 1 частини 5   статті 261 ЦК України).
Згідно з частинами 3, 4   статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Однак неустойка і банківська гарантія є різними способами захисту прав та законних інтересів суб`єктів господарювання, різними засобами забезпечення виконання господарських зобов`язань. Зазначені способи мають різну правову природу і не є взаємовиключними. Сплата коштів кредитору гарантом і сплата штрафних санкцій боржником не належать до одного виду відповідальності.
Відповідно до вимоги про стягнення банківської гарантії не підлягає застосуванню спеціальна позовна давність в один рік.
Водночас приписи статей   530,  568 ЦК України  регулюють відносини щодо строку в межах якого Міністерство оборони України могло звернутись до ПАТ «Айбокс Банк» з вимогою, а не строк в межах якого може бути реалізоване право на судовий захист.
При цьому з огляду на посилання апеляційних скарг про те, що позивачем з позовною заявою не надано розрахунок позовних вимог, колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що, як встановлено вище, ПАТ «Айбокс Банк» взяло на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання виплатити бенефіціару суму, що складає 216  727,45 грн, у випадку невиконання (неналежного виконання) принципалом умов Договору (щодо якості, кількості, строків) щодо закупівлі взуття різного, крім спортивного та захисного (18810000-0) (напівчеревики хромові) у кількості 5  700 пар, протягом 5 робочів днів з дня отримання ним письмової вимоги бенефіціара відповідно до чинного законодавства України з посиланням на цю гарантію та підписами уповноважених осіб, у якій має зазначатись номер і дата договору, сума, належна до сплати, якщо у вимозі буде вказано, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, повинна бути виплачена йому у зв`язку із невиконанням чи неналежним виконанням принципалом умов договору із зазначенням, в чому саме полягає невиконання чи неналежне умов договору.
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Щодо доводів апеляційних скарг про те, що місцевим господарським судом було порушено пункт 5 частини 1 статті 227 ГПК України та не було зупинено провадження у справі, що розглядається до ухвалення та вступу у законну силу рішення у справі № 906/993/20, у якій встановлювався факт порушення ТОВ «УПК «Крок» умов укладеного з Міністерством оборони України договору поставки, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.
На думку скаржників, у справі № 906/993/20, предметом спору у якій є стягнення 304  290,05 грн штрафних санкцій у зв`язку з неналежним виконанням ТОВ «УПК «Крок» договору поставки (зокрема поставки 50 пар взуття з простроченням), встановлювався факт порушення ТОВ «УПК «Крок» умов договору поставки, а тому, у разі задоволення позовних вимог у справі, що розглядається (№ 910/21165/20), ТОВ «УПК «Крок» буде двічі притягнуто до відповідальності за одне і те саме правопорушення, що є порушенням статті 61 Конституції України.
Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 227 ГПК України, суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Враховуючи предмет спору та склад сторін у справі, що розглядається, та у справі № 906/993/20, а також те, що зупинення провадження у господарській справі з мотивів наявності іншої справи, може мати місце тільки в тому разі, коли лише в тій справі можуть бути вирішені питання, що стосуються підстав вимог у даній справі чи умов, від яких залежить можливість її розгляду, оскільки зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що підстав для зупинення провадження у цій справі під час її розгляду господарським судом першої інстанції були відсутні.
Апеляційний господарський суд, з огляду на вказані вище посилання апеляційних скарг (зокрема про те, що ТОВ «УПК «Крок» у разі задоволення позову у цій справі буде двічі притягнуто до відповідальності за одне і те саме правопорушення, що є порушенням статті 61 Конституції України), зазначає таке.
Згідно з частиною 1 статті 546 ЦК України  виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.
Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (частина 1 статті 562 ЦК України).
Стаття 562 ЦК України, у якій закріплено вище зазначений принцип,  є спеціальною у порівнянні із частиною 2 статті 548 ЦК України, якою закріплено загальний принцип акцесорності для всіх видів забезпечення виконання зобов`язань, які є додатковими до основного договору, що забезпечується і в повній мірі залежать від нього.
Гарантія, згідно з частиною 1 статті 546 ЦК України, є  одним із видів  забезпечення основного зобов`язання.
Водночас, за змістом статті 546 ЦК України, законодавець вказує на незалежність зобов`язання гаранта сплатити бенефіціару визначену суму від основного договору.
Таким чином, гарантія підпадає під самостійне правове регулювання та    не залежить від впливу основного зобов`язання.
У частині 2 статті 20 ГК України  визначено, що застосування штрафних санкцій є одним зі способів захисту прав та законних інтересів суб`єктів господарювання. Крім того, встановлено, що права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються також іншими способами, передбаченими законом.
Згідно з частиною 1 статті 200 ГК України  гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань.
Неустойка і банківська гарантія є різними способами захисту прав та законних інтересів суб`єктів господарювання, різними засобами забезпечення виконання господарських зобов`язань. Зазначені способи мають різну правову природу і не є взаємовиключними. Сплата коштів кредитору гарантом і сплата штрафних санкцій боржником не належать до одного виду відповідальності.    
Таким чином, можливість стягнення з пені та штрафу за порушення строків поставки товару за договором не ставиться у залежність від реалізації позивачем свого права на звернення стягнення за банківською гарантією. Крім того, положення договору не містять застережень про пріоритетність у застосуванні або можливість взаємного зарахування цих способів забезпечення виконання зобов`язань.
Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21.12.2018 у справі № 908/7/18.
Тобто як зазначено в частині 1 статті 230 та частині 6 статті 231 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором. 
Способи забезпечення виконання зобов`язань поділяються на акцесорні (додаткові) та неакцесорні. За своєю природою акцесорний характер має неустойка, яка у всіх випадках є елементом забезпеченого зобов`язання.
До неакцесорних способів забезпечення виконання зобов`язань належить банківська гарантія, оскільки передбачене нею зобов`язання гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання, на забезпечення виконання якого вона видана, навіть якщо в гарантії є посилання на це зобов`язання (стаття 370 ГК України). Незважаючи на те, що загальною фактичною підставою виникнення права кредитора на отримання коштів як господарської санкції та за банківською гарантією є порушення боржником своїх зобов`язань, неустойка і банківська гарантія вважаються різними способами захисту прав та законних інтересів суб`єктів господарювання, різними засобами забезпечення виконання господарських зобов`язань. Зазначені способи мають різну правову природу і не є взаємовиключними. Сплата коштів кредитору гарантом і сплата штрафних санкцій боржником не належать до одного виду відповідальності. Отже, можливість стягнення з відповідача пені та штрафу за порушення строків поставки товару за договором не залежить від реалізації позивачем свого права на звернення стягнення за банківською гарантією.
Щодо доводів апеляційних скарг щодо відсутності у прокурора права звернення з цим позовом колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.
Частинами 1-3 статті 4 ГПК України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частини 1, 3 статті 41 ГПК України).
За визначенням частини 1 статті 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4  цього Кодексу.
Відповідно до статті 131-1 Конституції України  органи прокуратури здійснюють представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
У випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, які звертаються до суду за захистом прав і інтересів інших осіб, повинні надати суду документи, які підтверджують наявність передбачених законом підстав для звернення до суду в інтересах таких осіб. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174  цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (стаття 53 ГПК України).
Відповідно до частини 3, пункту 1 частини 6 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.   Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження, зокрема, звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).
Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України  (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України  та статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
З огляду на викладене, враховуючи роль прокуратури у демократичному суспільстві та необхідність дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України  щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.
Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 ГПК України, частина 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Сама по собі обставина не звернення позивача/позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом/органами своїх функцій із захисту інтересів держави.
При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права» передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
При цьому, на сьогодні однозначною є практика ЄСПЛ, яка відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (РЖ V. Ргапсе) від 31.03.2005, заява №61517/00, п. 27).
Водночас Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява №42454/02, п 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку: «сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».
Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73, 76, 77 ГПК України  прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.
Саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзаца 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (відповідний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
Верховний Суд констатує, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  , яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах.
При цьому, з висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, слідує, що для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Дотримання порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру»  надає можливість спростувати стверджуване порушення інтересів держави або самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Колегія суддів апеляційної інстанції здійснюючи перевірку обставин дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом вважає за необхідне відзначити, що Військова прокуратура Київського гарнізону звернулась з позовною заявою у цій справі наприкінці 31.12.2019, тобто до прийняття Великою Палатою Верховного Суду постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Станом на дату звернення прокурора з позовом у цій справі Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 (провадження №12-72гс19) дійшла висновку, що «незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи Городищенської сільської ради Луцького району Волинської області про неможливість самостійно звернутись до суду з позовом про повернення земельної ділянки через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт незвернення до суду сільської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо повернення земельної ділянки, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади с. Городище та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини. Аналізуючи частину 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що прокурор набуває право на представництво, зокрема, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно, водночас «нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, коли він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається».
Судом апеляційної інстанції на виконання приписів статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру» проведено перевірку наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, зокрема встановлено, що прокурор при поданні позову обґрунтував не здійсненням Міністерством оборони України жодних заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави (зокрема вказує про тривале зволікання із зверненням з позовною заявою до суду щодо захисту інтересів держави, у зв`язку з чим вказане порушення законодавства на даний час залишається не усунутим). На виконання частин 3-5 статті 53 ГПК України і частин 3, 4   статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  прокурор звернувся до Міністерства оборони України з листом (вих. №16/6650 вих-2)0 від 09.12.2020, у якому просив повідомити чи вживалися претензійно-позовні заходи Міністерством оборони України щодо стягнення суми банківської гарантії від 14.05.2018 за №2478-0518/PRG3v. Оскільки надаючи відповідь прокурору на його звернення, Міністерство оборони України у своєму листі свою позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловило, про наміри самостійно звернутися з позовом чи провести перевірку щодо виявлених прокуратурою фактів не заявило, такі дії були правомірно оцінені прокурором як бездіяльність.
Апеляційний господарський суд також вважає, що наведене прокурором у позовній заяві обґрунтування наявності правових підстав для звернення ним до суду з позовом у цій справі є сумісним з розумінням «інтереси держави» та достатнім для відкриття провадження у справі.
Колегія суддів апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо наявності у прокурора правових підстав для звернення з позовом у цій справі враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/261/20.
За наведених підстав колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що прокурором дотримано процедуру, встановлену частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, відтак, відповідні доводи апеляційної скарги оцінюються судом касаційної інстанції критично.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно з пунктом 1) частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційних скарг - відсутні.
Судові витрати.
У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України  покладаються на апелянтів.
Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська промислова компанія "Крок" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20 залишити без змін.
Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 у справі №910/21165/20.
Справу №910/21165/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту, за наявності підстав, передбачених у п. 2 ч. 3 статті 287 ГПК України.
Повний текст постанови складено 15.07.2021.

Головуючий суддя                                                            О.В. Попікова 

Судді                                                                                В.А. Корсак

                                                                                О.О. Євсіков