ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2021 року
м. Харків
справа № 646/5710/20
провадження № 22-ц/818/2993/21
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді – Тичкової О.Ю.,
суддів – Кругової С.С., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря судового засідання – Сабельнік Б.В.
сторони справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 ,
третя особа – Департамент територіального контролю Харківської міської ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу  ОСОБА_2 на ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2021 року, в складі судді Демченко С.В.
УСТАНОВИВ:
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, після уточнення якого у листопаді 2020 року ( т.2 а.с. 62 – 73) просив зобов`язати ОСОБА_2 за власний рахунок знести об`єкт самочинного будівництва - одноповерховий будинок та капітальний паркан, що знаходяться за адресою : АДРЕСА_1 та стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу в розмірі 6 000 грн. та судовий збір в розмірі 840 грн. 80 коп. на його користь. Одночасно просив призначити по справі судової земельно-технічну експертизу. 
Позовна заява мотивована тим, що позивач є власником 356/1000 частин житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , 267/1000 частин будинку належать ОСОБА_2 . В 2017 році відповідач самовільно захопив частину землі комунальної власності у розмірі 0,4 га, загородив її парканом, фактично приєднавши до земельної ділянки, що знаходиться у спільному користуванні сторін у справі, що призвело до зміни конфігурації земельної ділянки під будинком. На самочинно захопленій землі ОСОБА_2 самочинно побудував одноповерхову, нежитлову будівлю, яку використовує як кіоск з продажу спиртних напоїв та продуктів харчування. Зазначена споруда підлягає знесенню, а земельна ділянка звільненню, оскільки є самочинною і порушує права позивача.
У листопаді 2020 року ОСОБА_3 заявив клопотання про призначення по справі судової земельно-технічної експертизи (т.2 а.с. 74-77), після уточнення якого у лютому 2021 року (т.2 а.с. 161-166) просив поставити на вирішення експертизи наступні питання:
1. Чи розміщений об`єкт самочинного будівництва – одноповерхова нежитлова будівля (господарська будівля), що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та капітальний паркан, який огороджує об`єкт самочинного будівництва з двох сторін, повністю або частково в межах земельної ділянки площею 2067 кв.м, яка надавалась у користування рішенням Червонозаводської районної ради народних депутатів №254/17 від 21 липня 1976 року, рішенням Червонозаводської районної ради народних депутатів №116/30 від 06 квітня 1977 року, рішенням Червонозаводської районної ради народних депутатів №307/6 від 24 грудня 1991 року, або за межами земельної ділянки?
2. Чи змінено конфігурацію границь земельної ділянки площею 2067 кв.м, яка надавалась у користування рішенням Червонозаводської районної ради народних депутатів №254/17 від 21 липня 1976 року, рішенням Червонозаводської районної ради народних депутатів №116/30 від 06 квітня 1977 року, рішенням Червонозаводської районної ради народних депутатів №307/6 від 24 грудня 1991 року, у зв`язку з побудовою об`єкта самочинного будівництва – одноповерхової нежитлової будівлі (господарської будівлі), що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та капітального паркану, який огороджує об`єкт самочинного будівництва з двох сторін та самочинним захватом землі комунальної власності Харківської міської ради?
3. Яку площу земельної ділянки займає об`єкт самочинного будівництва – одноповерхова нежитлова будівля (господарська будівля), що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та капітальний паркан, який огороджує об`єкт самочинного будівництва з двох сторін, та в якій конфігурації?
Проведення експертизи просив доручити експертам Національного наукового центру «Інституту судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса» Міністерства юстиції України.
Ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2021 року клопотання позивача ОСОБА_1 про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено у повному обсязі. З приводу заявлених у клопотанні питань призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено експертам Національного наукового центру «Інституту судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса» Міністерства юстиції України. 
Ухвала мотивована тим, проведення експертизи необхідно для з`ясування обставин, що мають істотне значення у справі та потребують спеціальних знань в області технічних знань.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм процесуального права, просить ухвалу суду скасувати.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом помилково зазначено підставою для призначення експертизи - самовільне змінення відповідачем конфігурації земельної ділянки, що перебуває у спільному користуванні позивача та відповідача. Проте в позовній заяві не зазначено , що сторони по справі спільно користуються земельною ділянкою та не надано будь-яких документів, які б це підтвердили. Також суд призначив експертизу, завідомо знаючи, що експерт не зможе її виконати, оскільки в матеріалах справи відсутні графічні матеріали з експлікацією меж розташування домоволодіння по АДРЕСА_1 , внаслідок чого експерт буде не в змозі відповісти на жодне з питань поставлених судом. Крім того в ухвалі суду повинно бути зазначено підстави проведення експертизи та перелік матеріалів, які надаються для дослідження. Суд зобов`язує відповідача забезпечити експерту доступ до його домоволодіння та надвірних будівель, проте предметом позову є лише знос сараю відповідача, якій розташований на землях комунальної власності, отже доступ до нього повинен бути забезпечений Харківською міською радою.
24.05.2021 надійшов відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, у якому він просить ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.02.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Посилається на те, що в його позовній заяві зазначено, що на праві спільної житлової власності йому та відповідачу належить житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 . В листі КП Харківське міське бюро технічної інвентаризації встановлено, що змінено конфігурацію границь земельної ділянки, у зв`язку з самочинним захватом міської землі, зовнішнім оглядом встановлено, що у житловому будинку літ. « А-1», відбулися зміни, а саме збудовано самочинний сарай. За технічним паспортом на житловий будинок, який знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 загальна площа земельної ділянки яка знаходься в спільному користуванні становить 2067 кв.м. Крім того в позовній заяві він обґрунтовує порушення його прав побудовою відповідачем об`єкта самочинного будівництва, а саме на території їх спільного домоволодіння знаходиться одноповерхова нежитлова будівля без дозвільних документів, яку відповідач використовує, як кіоск з продажу спиртних напоїв та продуктів харчування. Після розпивання спиртних напоїв відвідувачі кіоску вчиняють бійки та сварки біля їх домоволодіння, що зафіксовані викликами працівників поліції, крім того відвідувачі розкидають сміття та забруднюють прибудинкову територію. Вказана одноповерхова нежитлова будівля (господарська будівля), перегороджує під`їзд та доступ автомобіля до його огороду, підвозу добрив та землі до городу, що порушує його права. 
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, відзиву на неї та вимог, заявлених в суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Відповідно до ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Пунктами 2, 3 частиною 1 статті 43 ЦПК України передбачено право учасників справи подавати докази та брати участь у їх дослідженні, подавати заяви та клопотання.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до частин 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Як визначено у частинах першій, другій ст. 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Відповідно до частини 1 ст. 103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Статтею 77 ЦПК України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Підстава позову - обставини (фактична підстава) і норми права (юридична підстава), які у своїй сукупності дають право особі звернутися до суду з позовними вимогами до відповідача. Предмет позову - це матеріально - правові вимоги позивача до відповідача.
Призначаючи експертизу, суд повинен чітко визначити предмет експертизи, тобто обставини, які мають значення для справи та потребують встановлення із застосуванням спеціальних знань експерта.
Обґрунтовуючи клопотання про призначення експертизи позивач зазначив, що відповідач самовільно захопив частину землі комунальної власності у розмірі 0,4 га, загородив її парканом, фактично приєднавши до земельної ділянки, що знаходиться у спільному користуванні сторін у справі. На самочинно захопленій землі ОСОБА_2 самочинно побудував одноповерхову, нежитлову будівлю, тим самим змінив конфігурацію земельної ділянки, яка перебуває у спільному користуванні сторін у справі. 
Земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
Формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру (ч.1 ст.79-1 ЗК України).
Сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера. Формування земельних ділянок (крім випадків, визначених у частинах шостій - сьомій цієї статті) здійснюється за проектами землеустрою щодо відведення земельних ділянок. Формування земельних ділянок шляхом поділу та об`єднання раніше сформованих земельних ділянок, які перебувають у власності або користуванні, без зміни їх цільового призначення здійснюються за технічною документацією із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок. Винесення в натуру (на місцевість) меж сформованої земельної ділянки до її державної реєстрації здійснюється за документацією із землеустрою, яка стала підставою для її формування. Земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї (частини 3-7, 9 статті 79-1 ЗК України).
Колегія суддів відзначає, що земельна ділянка під будинком АДРЕСА_1 в силу приписів чинного законодавства не сформована, її межі на місцевість не винесені. В силу вказаних вище приписів не може вважатися винесенням на місцевість і визначенням меж відстань до суміжної ділянки, вказана у технічному паспорті на зазначений будинок. 
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємносуперечливими, їх оцінку в разі необхідності може здійснити суд із призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Отже, призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду, вона здійснюється у разі встановлення судом недостатності доказів, наявних у матеріалах справи для можливості прийняття рішення за результатами розгляду. 
Відповідно  до вимог  ст. 189 ЦПК України завданням підготовчого провадження є 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
Колегія суддів вважає, що в порушення вимог ст. ст. 77, 102, 103, 189 ЦПК України суд не неналежним  чином  визначив характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі, не з`ясував обставини, які мають значення для справи та потребують встановлення із застосуванням спеціальних знань експерта. 
Судом першої інстанції не враховано, що позивач посилається, на те, що відповідач по справі самочинно побудував об`єкт нерухомості на земельній ділянці комунальної власності та позовних вимог щодо відновлення меж земельної ділянки розташованої за адресою:  АДРЕСА_1 позивачем не заявлено.
Для вирішення дійсного спору позивач повинен довести, що збудований відповідачем об`єкт нерухомості розташований на земельній ділянці, власником якої він є, що можливо за умови надання відповідних доказів щодо формування цієї земельної ділянки.
Оскільки експертиза у справі призначена передчасно, апеляційну скаргу ОСОБА_2 належить задовольнити, ухвалу суду першої інстанції – скасувати, у задоволені клопотання про призначення судової експертизи з питань землеустрою - відмовити.
Оскільки підлягає скасуванню ухвала про призначення судової експертизи, відсутні підстави для зупинення провадження у справі.
Керуючись ст. ст. 371, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2021 року скасувати.
У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про призначення у справі судової земельно-технічної експертизи відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий                                                           О.Ю. Тичкова 

Судді                                                                   С.С. Кругова

                Н.П. Пилипчук