Номер провадження: 22-ц/813/5873/21 
Номер справи місцевого суду: 522/2660/17
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД =
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2021 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого - Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М., Комлевої О.С.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.,
       розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу Приватного виконавця Колечко Дмитра Миколайовича на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 05 жовтня 2020 року у справі за позовом ПАТ «Марфін Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 
       - про стягнення заборгованості,-

ВСТАНОВИЛА:
ПРОЦЕДУРА
Короткий зміст подання        
       21.09.2020 року приватний виконавець Колечко Д.М. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
        Зазначив, що на примусовому виконанні знаходиться виконавче провадження № 60754777 по примусовому виконанню виконавчого листа №522/2660/17, виданого Приморським районним судом м. Одеси 04.10.2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Марфін Банк» боргу у сумі 216 227,39 дол. США. Вказував, що рішення суду на сьогоднішній день не виконане, декларацію не надано, будь-яких дій, спрямованих на його виконання, боржником не здійснено.

       Короткий зміст судового рішення першої інстанції.
       Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 05 жовтня 2020 року у задоволенні подання приватного виконавця Колечко Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , подане у межах цивільної справи за позовом ПАТ «Марфін Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення заборгованості - відмовлено.
       Залишаючи без задоволення подання, районний суд виходив з того, що приватний виконавець не надав суду доказів того, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду.

       Короткий зміст апеляційної скарги
       В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з прийняттям нового про задоволення подання щодо обмеження боржника у праві виїзді за межі україни посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.Зазначає:        - суд не повідомив його належним чином про час та місце судового розгляду, про розгляд справи він довідався за 20 хвилин до її розгляду;
-матеріали справи підтверджують факт ухилення боржника від виконання судового рішення;
-оголошено розшук на майно боржника.
В своєму клопотанні прсить врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові № 522/16061/18 від 03.03.2021 року 
       Відзив на апеляційну скаргу скаргу не надійшов.
       В судове засідання учасники справи не з`явились, про час та місце розгляду споави сповіщені належним чином.
       В своїй заяві приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Д.М.Колечко просить розглянути справу за його відсутністю.
       Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
       Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
       Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті. колегія суддів ухвалила відмовити у задоволенні клопотання представників 
        В силу частини 2 ст.372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.        
       Відповідно до ч.5 ст.258 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

       ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
       Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного.
       На примусовому виконанні у приватного виклонавця виконавчого округу Колечко Д.М. перебуває виконавче провадження № 60754777 по примусовому виконанню виконавчого листа № 522/2660/17виданого Приморським районним судом Одеської області 04.10.2017 року,про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь ПАТ 2МАРФІН БАНК» заборгованість за відсотками за кредитним договором в сумі 21622739 доларів США.
       З рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2011 року ( справа 2-6659/11)вбачається, що 21 серпня 2008 року між сторонами у кредитному договорі був укладений іпотечний договір, за яким ОСОБА_1 в забезпечення своїх зобовязань надав в іпотеку належне йому на праві власності нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення №III,загальною площею 214,9 кв.м. що розташоване на другому поверсі девятиповерхового житлового будинку під номером АДРЕСА_1 
       Відповідно до постанови від 29.11.2019 року відкрито виконавче провадження, котре отримано ОСОБА_1 13.12.2019 року ( а.с.69 ;114т.3 ).
       В цей же день приватний виконавець постановою наклав арешт на майно боржників( ас.72т.3).
       04.12.2019 року постановою оголошено в розшук майно боржникка ОСОБА_1 , а саме CHEVROLEN LACETTI, легковий, 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 синього кольору (а.с.112 -113,т.3).
       Постановами від 15.06.2020 року звернуто стягнення на заробітну плату,пенсію,степендію та інші доходи боржника( а.с.169-179).

       ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
       Залишаючи без задоволення подання, районний суд виходив з того, що приватний виконавець не надав суду доказів того, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду.
       Судова колегія погоджується з таким судженням районного суду з таких підстав.
       Пунктом 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено право приватного виконавця звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника — фізичної особи за межі України. Такі подання приватного виконавця розглядаються в порядку ЦПК України.
       Відповідно до ч. 1 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.
       Відповідно до ч. 3 ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.
       Згідно положень п. 2 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну» громадянин України може бути обмежений у праві виїзду за кордон, якщо відносно нього діють неврегульовані аліменти, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору у передбачених законом випадках.
       Питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України вирішується при виконанні судових рішень, ухвалених у порядку, передбаченому ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження».
       Громадянину України може бути відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадку, якщо діють невиконані зобов`язання — до виконання зобов`язань (ст. 6 Закону України “Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України”).
       Наявність у особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, є підставою для обмеження цієї особи у її праві виїзду за межі України і зазначене питання вирішується судом.
       Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» (який діяв на час постановлення оскаржуваної ухвали) державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника – фізичної особи або керівника боржника – юридичної особи за межі України – до виконання зобов`язань за рішенням.
       Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
       04.12.2019 року постановою оголошено в розшук майно боржникка ОСОБА_1 , а саме CHEVROLEN LACETTI, легковий, 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 синього кольору (а.с.112 -113,т.3).
       Постановами від 15.06.2020 року звернуто стягнення на заробітну плату,пенсію,степендію та інші доходи боржника( а.с.169-179).
       З рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2011 року ( справа 2-6659/11)вбачається, що 21 серпня 2008 року між сторонами у кредитному договорі був укладений іпотечний договір, за яким ОСОБА_1 в забезпечення своїх зобовязань надав в іпотеку належне йому на праві власності нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення №III,загальною площею 214,9 кв.м. що розташоване на другому поверсі девятиповерхового житлового будинку під номером АДРЕСА_1 ( а.с.61-62 т.1).
       Згідно зі статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України`м від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
       Так, згідно з частиною другою статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у разі, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
       Відповідно до пункту 18 частини третьої статті 11 Закону У країни «.Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-ХІУ державний виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника фізичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням.
       Згідно з пунктом 5 частини першої статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у разі, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
       Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних 'підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
       Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї (зі змінами, внесеними        Протоколом №11) кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
       Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (ратифіковано Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 року № 2148-УПІ) передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
       Зазначені правовідносини регулюються статтею 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
       Згідно з пунктом 5 частини першої статті 6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» (в редакції, чинній на момент постановлення ухвали Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 2 червня 2016 року) підставою для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України може бути, зокрема, ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов`язань.
       Пунктом 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника — фізичної особи чи керівника боржника — юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
       Верховний Суд України в судовій практиці щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України від 1 лютого 2013 року зазначив, що з погляду значення словосполучення «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите, зокрема, у пункті 18 частини третьої статті 11 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-ХІУ «Про виконавче провадження», позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків.
       Під поняттям «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). (Узагальнення практики розгляду        судами процесуальних питань, пов`язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах, обговореної та взятої до відома 25 вересня 2015 року на засіданні пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ).
       З матеріалів справи вбачається, що приватний виконавець не надав доказів того, що ним вчинено всі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-ХІУ та спрямовані на погашення заборгованості. Також не надано доказів того, що боржник, вчиняє дії, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду, що призвело до виникнення заборгованості, або безпідставно не з`являвся на виклики приватного виконавця та умисно ухилялась й ухиляється від виконання покладених на неї зобов`язань. Сама по собі наявність зобов`язання про стягнення із ОСОБА_1 заборгованості на користь Публічного акціонерного товариства «МТБ Банк» не може бути підставою для застосування норм статті 11 «Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-ХІУ.
Згідно з наданим приватним виконавцем доказів, останній наклав арешт на відкриті банківські рахунки боржника;оголосив в розшук майно боржникка ОСОБА_1 , а саме CHEVROLEN LACETTI, легковий, 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 синього кольору та звернув стягнення на заробітну плату,пенсію,степендію та інші доходи боржника( а.с.169-179).
       В матеріалах справи відсутні відомості щодо нежитлового приміщення №III, загальною площею 214,9 кв.м., що розташованого на другому поверсі девятиповерхового житлового будинку під номером АДРЕСА_1 та ліквідного рухомого майна нажитого боржником.
       Більше того, матеріали справи не містять доказів, що боржник ухиляється від виконання обов`язків, покладених на нього судовим рішенням та перешкоджає приватному виконавцю його виконати.
       Право приватного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасову обмеження виїзду за межі України виникає лише у разі ухилення боржника від виконання , покладених на нього рішенням зобов`язань.
       В апеляційній скарзі не надано доказів ухилення боржника від виконання рішення суду, а невиконання зобов`язань не наділяє виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон. Виконавець не надав доказів, що боржник має реальну можливість виїхати на постійне місце проживання за межі України.
       Тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом, як виключний захід забезпечення виконання судового рішення.
       Посилання заявника на справу № 522/16061/18 є безпідставним, оскільки стосується процесуального питання щодо оскарження ухвали окремо від рішення суду.
       Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       Керуючись ст. 367,368,374,375 ,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 

ПОСТАНОВИЛА:        

Апеляційну скаргу приватного виконавця Колечко Дмитра Миколайовича залишити без задоволення, а ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 05 жовтня 2020 року,без змін.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

С.М.Сегеда

О.С.Комлева