КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
              
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
20 вересня 2021 року                                                                                               м. Київ
                                                             
Справа №754/1489/21
Апеляційне провадження №22-ц/824/10945/2021
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                 судді-доповідача:                 Соколової В.В.
суддів:                                   Андрієнко А.М., Поліщук Н.В. 
за участю секретаря             Федорчук Я.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду м. Києва ухваленого під головуванням судді Таран Н.Г. 19 травня 2021 року в м. Києві, повний текст рішення суду складений 31 травня 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Реінтеграція та відновлення» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
В С Т А Н О В И В
 
В січні 2021 року позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Реінтеграція та відновлення» від 24 грудня 2020 року № 15- К про його звільнення з 31 грудня 2020 року з посади заступника директора з експлуатації та реалізації проектів, у зв`язку з не проходженням випробувального терміну, на який прийнято, протягом строку випробування, ст.28 КЗпП України. Підстава звільнення - лист від 23 грудня 2020 року №22/11-4786-20 Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України (не погодження на посаду). Поновити його на роботі в Державному підприємстві «Реінтеграція та відновлення» з дати звільнення на посаді заступника директора з експлуатації та реалізації проектів. Стягнути з Державного підприємства «Реінтеграція та відновлення» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 січня 2021 року до дня поновлення на роботі. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.
Позовні вимоги обгрунтовував тим, що 11 листопада 2020 року його наказом від 10 листопада 2020 року за № 2-К прийнято на посаду заступника директора з експлуатації та реалізації проектів Державного підприємства «Реінтеграція та відновлення».
Наказом від 24 грудня 2012 року №15-К позивача було звільнено з посади заступника директора з експлуатації та реалізації проектів Державного підприємства «Реінтеграція та відновлення» у зв`язку з не проходженням випробувального терміну, на який було прийнято позивача протягом строку випробування.
Жодних претензій як в усній так і в письмовій формі до виконуваних позивачем посадових обов`язків відповідачем висунуто не було та звільнено без будь-яких пояснень і зазначення причин.
 
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 19 травня 2021 року позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Реінтеграція та відновлення» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишено без задоволення.
Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем було встановлено невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, що підтверджується службовою запискою від 22 грудня 2020 року та листом від 23 грудня 2020 року. Позивача про звільнення було повідомлено 24 грудня 2020 року тобто більше ніж за 3 дні та звільнено протягом строку випробовування.
 
Не погодився із вказаним рішенням суду позивач, ним до суду першої інстанції подано апеляційну скаргу, в якій він зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і необгрунтованим. Вказує, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. Зазначає, що йому не було висунуто жодних претензій щодо виконуваних обов`язків та звільнено без будь-яких пояснень та причин. Суд першої інстанції не взяв до уваги те, що лист був зареєстрований  Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України тільки 23 грудня 2020 року, а тому позивач не міг його отримати 22 грудня 2020 року. У вказаному листі відсутня причина непогодження кандидата на посаду, відсутня будь-яка інформація про встановлену невідповідність позивача вже займаній посаді. З вказаного листа не вбачається ким та яким чином було встановлено невідповідність позивача займаній посаді і в чому вона полягає.
Суд першої інстанції також залишив без уваги те, що у службовій записці від 22 грудня 2020 року була відсутня інформація про встановлення невідповідності займаній посаді позивача, а тому висновок роботодавця на підставі такої розписки є необгрунтованим та документально непідтвердженим.
Вказує, що розрахунків експлуатаційних витрат КПВВ на 2021 рік позивач не розробляв та жодних пояснень стосовно викладеного дивного змісту у службовій записці від 22 грудня 2020 року, яка була складена начальником управління закупок та комплектації ОСОБА_2 у позивача не вимагалась.
Враховуючи вищевикладене, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.
 
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених і ній, просив про задоволення заявлених ним вимог. 
Представник відповідача ОСОБА_3 заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив  залишити його без змін.
 
Заслухавши доповідь судді, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає,  виходячи з наступного.
 
Судом встановлено, що Директор ДП «Реінтеграція та відновлення» ОСОБА_4 у листі від 09 листопада 2020 року звернувся до Міністерства реінтеграції тимчасово окупованих територій з проханням надати погодження кандидатури ОСОБА_1 на посаду директора з експлуатації та реалізації проектів /а.с.45/.
Наказом ДП «Реінтеграція та відновлення» № 2-К від 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду заступника директора з експлуатації та реалізації проектів з 11 листопада 2020 року, з окладом згідно штатного розпису, з випробувальним терміном 2 місяці. Підставою зазначена заява ОСОБА_1 /а.с.5/.
Відповідно до посадової інструкції затвердженої директором ДП «Реінтеграція та відновлення» 11 листопада 2020 року посада заступника директора з експлуатації та реалізації проектів належить до професійної групи «Керівники», призначення і звільнення з цієї посади відбувається за наказом директора ДП «Реінтеграція та відновлення»  за погодженням з Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій /а.с.12-13/.
22 грудня 2020 року начальник управління закупок та комплектації ДП «Реінтеграції та відновлення» ОСОБА_2 у службовій записці адресованій директору цього ж підприємства Ланіну Д.О. просив звернути увагу на наявність численних помилок у звіті складеному ОСОБА_1 , які можуть призвести до зриву роботи, тому наполягав не брати його за основу формування бюджету на 2021 рік /а.с.46/.
Листом №22/11-4786-20 від 23 грудня 2020 року Міністерство з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій не погодило призначення ОСОБА_1 на посаду заступника директора з експлуатації та реалізації проектів ДП «Реінтеграція та відновлення» /а.с.7/.
Наказом № 15-к від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 , заступника директора з експлуатації та реалізації проектів, звільнено з 31 грудня 2020 року у зв`язку з не проходженням випробувального терміну, на який його прийнято, протягом строку випробовування, ст.28 КЗпП України. Підставою зазначений лист Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій /а.с.6/.
В трудовій книжці позивача містяться записи ДП «Реінтеграція та відновлення» про прийняття на посаду заступника директора з експлуатації та реалізації проектів (запис № 23 від  11 листопада 2020 року) та про звільнення з цієї посади за ст. 28 КЗпП України (запис № 24 від 31 грудня 2020 року) /а.с.8-9/.  
За період роботи у ДП «Реінтеграція та відновлення» ОСОБА_1 була нарахована та виплачена заробітна плата за листопад 2020 року в розмірі 37892,67 грн, за грудень 2020 року - 62522,89 грн (без урахування податків), що підтверджується довідкою № 01-11/2 від 31 грудня 2020 року /а.с.10/.  
 
Положеннями ст. 43 Конституції України задекларовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 КЗпП України). 
Згідно з ч. 1 ст. 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю (ч. 2 ст. 26 КЗпП України).
Відповідно до ч. 1 ст. 27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації - шести місяців.
До строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини (ч. 3 ст. 27 КЗпП України).
Частиною 2 ст. 28 КЗпП України передбачено, що у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.
Пунктом 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено звільнення працівника через встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 05 грудня 2019 року у справі №522/3864/18 вказав на те, що розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.
Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП України, а не за результатами випробування.
Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.
При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.
Також Верховний Суд вказав на те, що звільнення на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов: 1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування.
У постанові від 22 липня 2020 року  у справі №826/12446/17 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду роз`яснив, що  у період випробувального терміну суб`єкт призначення з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатність виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки. У разі, якщо суб`єкт призначення в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право його звільнити з причини незадовільного результату випробування. При цьому суб`єкт призначення самостійно визначає, чи відповідає працівник посаді, на яку його призначено, і, визначаючи у цьому контексті критерії якості виконання роботи за посадою, наділений певною свободою розсуду.
 
З наведених обставин справи вбачається, що позивач був прийнятий на роботу на умовах випробування строком на два місяці, про це зазначено в наказі, з яким позивач погодився. Під час випробовування в роботі позивача були виявлені недоліки, що було відображено у службовій записці від 22 грудня 2020 року.
Крім того, Міністерство з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України не дало погодження на призначення позивача на посаду заступника директора з експлуатації та реалізації проектів ДП «Реінтеграція та відновлення».
Виходячи з вимог визначених посадовою інструкцією, призначення на посаду відбувається за погодженням Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України. Позивач був ознайомлений з посадовою інструкцією, а отже був обізнаний і погодився на такі умови прийняття на роботу.
Як вірно вказав суд першої інстанції, законодавством України не визначений порядок встановлення невідповідності працівника займаній посаді та виконуваній роботі під час випробувального терміну, але вирішення питання відповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування. Оцінку відповідності чи невідповідності працівника обумовленій роботі, оцінку його професійних та ділових якостей дає власник або уповноважений ним орган, це питання не може вирішуватись судом, суд лише здійснює оцінку процедури звільнення.
Невідповідність позивача займаній посаді підтверджена відсутністю погодження Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України та службовою запискою від 22 грудня 2020 року.
Позивача про звільнення було повідомлено 24 грудня 2020 року (Наказ №15-К), тобто більше ніж за 3 дні до дати звільнення, а саме звільнення мало місце протягом строку випробування, так як строк випробування позивача мав закінчитися 11 січня 2021 року.
Таким чином, оскільки відповідно до вимог ст. 28 КЗпП України відповідачем було встановлено невідповідність позивача займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України, звільнення відбулося в межах строку випробування.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, на підставі належним чином оцінених доказів дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог, оскільки звільнення позивача за ст. 28 КЗпП України здійснено відповідачем у відповідно до вимог трудового законодавства, відповідачем в свою чергу надані докази на підтвердження своїх висновків  щодо невідповідності позивача займаній посаді протягом випробувального терміну.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, якими у повному обсязі з`ясовані права та обов`язки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені та їм надана належна оцінка. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду відповідає вимогам закону, зібраним доказам, обставинам справи і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
 
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 19 травня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                             В.В. Соколова
 
Судді:                                                                                                 А.М. Андрієнко
 
                                                                                                            Н.В. Поліщук

                                                       
 Повний текст постанови складений 27 вересня 2021 року.