Постанова
Іменем України

14 вересня 2021 року
м. Київ

справа № 180/1702/19
провадження № 51-31км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                  ОСОБА_6 ,
захисника                                                  ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040330000258, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя    АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 304 КК України,
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року до покарання у виді позбавлення волі засуджено: 
-           ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 
 
-           ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 304 КК України на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком районного суду неповнолітнього ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 20 по 23 квітня 2019 року близько 23:10, перебуваючи з дозволу власника в будинку АДРЕСА_3 , повторно, таємно викрав комп`ютерний монітор «Philips», який належав ОСОБА_10 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1633,33 грн.
Крім того, 08 червня 2019 року близько 23:00 неповнолітній ОСОБА_9 та   ОСОБА_8 , перебуваючи поруч із будинком АДРЕСА_4 , помітили потерпілого ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_8 , будучи достовірно обізнаним про неповнолітній вік ОСОБА_9 , з метою втягнення його у злочинну діяльність схилив останнього до вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 . Далі ОСОБА_9 та  ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, групою осіб, з метою відкритого викрадення чужого майна ( ОСОБА_9 – повторно) підійшли до  потерпілого ОСОБА_11 та застосували  фізичне насильство, яке  не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, а саме ОСОБА_9 завдав потерпілому декілька ударів кулаком в голову та декілька ударів ногами в ділянку тулуба. При цьому ОСОБА_8 зірвав з потерпілого сумку, у якій був мобільний телефон. Надалі ОСОБА_9 та   ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1400 грн.
Крім того, 09 червня 2019 року близько 01:50 неповнолітній ОСОБА_9 та    ОСОБА_8 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту,  розташованій поруч із магазином «Мікс», на вул. Єдності, 37 у тому ж місті, з метою відкритого викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою між собою, групою осіб, повторно, з корисливих мотивів, умисно підійшли до потерпілого ОСОБА_12 та застосували фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, а саме ОСОБА_8 завдав потерпілому одного удару кулаком в обличчя, а ОСОБА_9 приблизно вісім ударів руками в голову і тулуба. Потім ОСОБА_8 викрав з кармана штанів потерпілого грошові кошти в сумі 1 500 грн та разом із ОСОБА_9 зникли з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 05 жовтня 2020 року вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінив та виключив із вироку посилання на «рецидив злочину», як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 . В іншій частині вирок залишив  без змін.
Судові рішення щодо  ОСОБА_9  у касаційному порядку не оскаржуються.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та   на    невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у  суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений за ч. 1 ст. 304 КК України, оскільки досліджені в судовому засіданні докази не доводять наявності у його підзахисного прямого умислу на втягнення неповнолітнього ОСОБА_9 у злочинну діяльність. При цьому захисник стверджує, що призначення ОСОБА_8 реального покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого унаслідок суворості, оскільки суд не врахував обставин, що свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, якими, на думку захисника, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, те, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, позитивно характеризується, підтримує хвору матір, відшкодував завдану потерпілим шкоду. Також не було враховано позиції потерпілих, які просили звільнити ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням. При цьому апеляційний суд, як вважає захисник, не звернув належної уваги на допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим його ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , висловивши свої доводи на  підтримання касаційної скарги, кожен окремо просили скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів захисника, просилакасаційну скаргу залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Разом із цим захисник у касаційній скарзі не оспорює доведеності винуватості  ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій його підзахисного за ч. 2 ст. 186 КК України.
Доводи ж про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, належним чином перевірялися місцевим та апеляційним судами та обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам.
Втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність – це психічний або фізичній вплив на неповнолітнього дорослою особою з метою схилити його до вчинення злочину або до участі в ньому в ролі співвиконавця або пособника. При цьому втягнення пов`язане з безпосереднім впливом на неповнолітнього і може бути вчинене способом погрози, шантажу, обману, переконання, поради, обіцянки тощо.
Кримінальній відповідальності за втягнення неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність можуть бути піддані особи, які на час вчинення цих дій  досягли вісімнадцятирічного віку. Зважаючи на те, що такі злочини можуть бути вчинені тільки з прямим умислом, необхідно з`ясовувати, чи усвідомлювала доросла особа, що своїми діями втягує неповнолітнього у вчинення злочину або в іншу антигромадську діяльність. Однак необхідно враховувати, що кримінальна відповідальність за зазначені дії настає як у разі, коли доросла особа знала про 
неповнолітній  вік втягуваного, так і тоді, коли вона за обставинами справи повинна була або могла про це знати (п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 року № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність»).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження засуджений ОСОБА_8 , своєї вини у втягненні неповнолітнього ОСОБА_9 у злочинну діяльність не визнав та пояснив, що знав про неповнолітній вік ОСОБА_9 , але не втягував його у злочинну діяльність, оскільки всі злочини вони вчиняли разом.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_9 у суді першої інстанції дав пояснення про те, що 08 червня 2019 року він гуляв із ОСОБА_8 і     ОСОБА_13 та, побачивши на вулиці потерпілого ОСОБА_11 , який був у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 запропонував пограбувати його. ОСОБА_9 спочатку відмовився, а потім погодився, оскільки ОСОБА_8 запевнив його, що про це ніхто не дізнається. 
При цьому свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції пояснив, що він познайомив ОСОБА_9 із ОСОБА_8 та повідомляв останньому, що ОСОБА_9 16 років.
З огляду на вказані обставини і характер дій ОСОБА_8 (обізнаність про неповнолітній вік ОСОБА_9 та вмовляння вчинити злочинні дії з поясненнями, що про це ніхто не дізнається) колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у діях засудженого умислу на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.
Враховуючи наведене місцевий суд зазначеним показанням дав відповідну оцінку та у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, з чим також погоджується і колегія суддів касаційного суду. 
Таким чином, доводи касаційної скарги сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 304 КК України, є безпідставними. 
Доводи у касаційній скарзі захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України також є безпідставними.
Мотивуючи своє рішення щодо справедливого виду та міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_8 , суд урахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, не працює та не перебуває на обліку в нарколога чи психіатра.
Зважив суд і на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки 6 місяців (наближене до мінімальної межі з огляду на санкцію вказаної частини статті цього Кодексу); за ч. 1 ст. 304 КК України – на строк 3 роки (мінімальний розмір) та  на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Про справедливість та достатність призначеного засудженому ОСОБА_8 покарання ствердив і апеляційний суд, переглянувши оскаржений вирок, зокрема за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_15 . 
З огляду на наведене та з урахуванням мети покарання, яка передбачає, крім кари, ще  й виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без застосування положення ст. 75 КК України є справедливим і повністю відповідає приписам ст. 65 цього Кодексу.  
Оцінивши наведені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення винній особі покарання у  виді позбавлення волі у межах санкцій частин інкримінованих йому статей закону України про кримінальну відповідальність без застосування вимог ст. 75 КК України.
Причини вважати покарання, призначене засудженому, несправедливим унаслідок суворості, підстав для його пом`якшення чи застосування положень ст. 75 вказаного Кодексу та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає навіть з  урахуванням доводів захисника, наведених у його касаційній скарзі.
Стосовно доводів захисника про те, що суди попередніх інстанцій не врахували щирого каяття ОСОБА_8 , як обставину, яка пом`якшує йому покарання, колегія суддів дійшла такого висновку. 
Щире каяття характеризує поведінку винної особи після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта. При цьому особа визнає антигромадський характер вчинку й готова нести відповідальність. Вказана форма посткримінальної поведінки свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.
Тобто щире каяття – це передусім морально-психологічне явище, яке виявляється у самозасудженні особою вчиненого нею злочину, його наслідків, прагненні усунути заподіяну шкоду та рішенні особи більше не вчиняти злочинів. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. 
Разом із цим даних про таку оцінку своїх дій ОСОБА_8 , який до того визнав лише вину за ч. 2 ст. 186 КК України, при цьому за ч. 1 ст. 304 цього Кодексу не визнавав, матеріали кримінального провадження не містять.
Крім цього, доводи касаційної скарги захисника про неврахування судами першої та  апеляційної інстанцій позицій потерпілих у частині призначення засудженому ОСОБА_8 покарання колегія суддів вважає безпідставними.
Так, позиція потерпілих щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і  може враховуватися судом під час призначення покарання, однак не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Таким чином, суди, приймаючи своє рішення в частині призначеного засудженому покарання, діяли в межах своїх дискреційних повноважень.
Також безпідставними виявилися і доводи захисника про те, що ОСОБА_8 відшкодував завдану потерпілим шкоду, оскільки з матеріалів провадження видно, що викрадене майно було повернуто, зокрема потерпілому ОСОБА_11 , під час досудового розслідування працівниками правоохоронних органів. 
Крім того, судом було встановлено, що матеріали провадження не містять доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю вчинених ним кримінальних правопорушень.
При цьому інші обставини, на які захисник, зокрема, посилається у своїй касаційній скарзі, були враховані судами першої та апеляційної інстанцій під час призначення покарання ОСОБА_11 .
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів не встановила підстав для задоволення касаційної скарги захисника. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                    ОСОБА_3