Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2021 року
м. Київ
справа № 752/15019/19
провадження № 51- 83 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисників                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                                  ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 червня                                2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 1 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018100010006694, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Антоніни, Красилівського району, Хмельницької області, громадянина України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187; ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 25 червня  2020 року ОСОБА_8 визнано  винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 187 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого.
Строк покарання  ОСОБА_8  ухвалено рахувати з 25 червня 2020 року, зарахувавши, відповідно до вимог ст. 72 КК, у строк покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 27 березня 2019 року (дати затримання) по 24 червня 2020 року, включно, з розрахунку день за день.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.
Цивільний позов потерпілого задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 - 7500 (сім тисяч п`ятсот) грн. матеріальної шкоди та 100 000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 1796,90 грн.
Вирішено питання щодо долі речового доказу.
Ухвалено ОСОБА_8  у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, визнати невинуватим та виправдати, згідно п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 1 жовтня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно вироку ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що приблизно о 03 год. 11 липня 2018 року у ОСОБА_8 виник злочинний намір вчинити розбійний напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння його грошовими коштами.
Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, зайшов до приміщення будки охорони, де спав ОСОБА_9 та вчинив на нього напад, - а саме наніс йому численні удари по голові та тулубу невстановленим досудовим розслідуванням предметом. Від даних ударів потерпілий ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких втратив на певний проміжок часу свідомість, а ОСОБА_8 заволодів його гаманцем, в якому були гроші у сумі 7 500 гривень, після чого залишив приміщення будки охорони.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати і кримінальне провадження закрити. 
Вважає, що суд першої інстанції помилково визнав допустимими доказами фрагменти відеозапису з камер відеоспостереження супермаркету «Фора», незважаючи на те, що зазначені фрагменти без відповідного доручення слідчого отримав оперативний уповноважений, складання протоколу про отримання відеозаписів та проведення їх огляду, які надані суду в якості доказу на підставі постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 11 липня 2018 року.
Стверджує, що орган досудового розслідування, не витребувавши в адміністрації супермаркета «Фора» повного відеозапису, порушив право ОСОБА_8 на захист. Вважає, що розглядаючи питання про допустимість як доказу фрагментів відеозапису з камер відеоспостереження супермаркету «Фора» необхідно врахувати правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 5 березня 2020 року № 666/5448/15-к.
Вважає, що висновок судово-медичної експертизи № 042-1212-2019 є недопустимим доказом, оскільки станом на момент внесення клопотання про її проведення досудове розслідування у справі було зупинено.
На думку захисника, сторона обвинувачення не надала прямих доказів, що саме ОСОБА_8 вчинив щодо потерпілого ОСОБА_9 злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5 просила касаційну скаргу не задовольняти.
Захисники  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судові рішення у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційних скаргах засуджених та їх захисників, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Крім того, зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК. Відповідно ж до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Однак, указаних вимог закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційним судом не було дотримано.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суди першої і апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи сторони захисту щодо безпідставності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Так в основу обвинувального вироку було покладено докази, зокрема:
-       показання потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив, що разом з                         ОСОБА_8 певний час працював на будівництві. Пригадав, що ОСОБА_10 10 липня 2018 року приїхав та зайшов до нього, оскільки він зберігав у своїй кімнаті його речі. Спілкувалися, пішли в магазин купили спиртного, яке вжили у нього у вагончику, де він чергував. Вночі прийшов ОСОБА_10 , одягнений у куртку з капюшоном, та почав бити каменем його по голові, при цьому нічого не говорив. Він втратив свідомість. В подальшому, потерпілий відмітив, що ОСОБА_10 прийшов у вагончик з бруківкою, якою бив його по обличчю. Він спав, а коли повернувся від ударів, побачив, що це ОСОБА_11 . Прийшов до свідомості, коли почало пекти вогнем руки, вийшов з вагончика, пішов до магазину, там були люди. Відмічає, що мав місце підпал, щоб замести сліди злочину та його вбити. Коли писав заяву про злочин, був у тяжкому стані. Бачив, що його побив ОСОБА_10 , якого впізнав по статурі та одягу, обличчя чітко не бачив. Він робив спроби від нього відмахуватися. Його паспорт був у рюкзаку у кімнаті, ключ від якої він дав ОСОБА_12 , щоб той там переночував. Пізніше  обгорілий паспорт приніс йому начальник дільниці, тобто вважає, що його у вагончик міг принести лише ОСОБА_11 . Кому першому сказав, що його побив ОСОБА_10 не пригадує. З начальником дільниці спілкувався в лікарні. Спочатку були сумніви щодо ОСОБА_12 , однак коли принесли обгорілий паспорт, сумніви зникли. ОСОБА_13 стверджує, що його побив та забрав гроші саме ОСОБА_11 . На даний час йому встановлено пожиттєво інвалідність 3 групи, проблеми з здоров`ям продовжуються. Підтримував свій цивільний позов. Щодо покарання покладався на розсуд суду; 
- показання свідка ОСОБА_14 , який суду дав показання, що обвинуваченого та потерпілого знає, однак спільно в той день не бачив. 11 липня 2018 року пізно вночі перебував вдома, йому зателефонували з магазину «Фора» та повідомили, що горить вагончик на будівництві, де він був прорабом. Коли прибув, побачив лікарів, побитого та в крові ОСОБА_15 , який був при пам`яті. Запитав, що сталося, той каже, що ОСОБА_16 побив; 
- показання свідка ОСОБА_17 , яка повідомила, що працювала касиром у пункті обміну валюти, який розміщений у магазину «Фора», в ніч на з 10 на 11 липня                         2018 року була нічна зміна. Відчули запах горілого. В магазин зайшов чоловік в крові, викликали швидку. Чоловік в крові сів на сходинки, вона дала йому води, а він сказав, що хтось бив його цеглиною по голові, однак знає хто це зробив. Казав, що з кимось вживав спиртне, і той, з ким пив, спочатку ніби вимагав у нього гроші, а потім його побив цеглиною, та забрав заробітну плату. Відмічає, що у потерпілого уся голова була побита; 
- показання свідка ОСОБА_18 , який повідомив, що працював адміністратором у магазині «Фора» та в ніч на 11 липня 2018 року перебував у службовому приміщенні. Помітив, що горить дерев`яний вагончик, що поряд з магазином. Викликав пожежників. На сходинках біля центрального входу сидів чоловік, у якого була побита голова та в крові, з ним не спілкувався. Через певний час прибула поліція.
- протокол впізнання з участю потерпілого ОСОБА_9 , в якому відображено, що серед інших осіб, потерпілий впізнав саме особу, яким є  ОСОБА_8 , який його побив та забрав гроші.
Тобто, зазначені свідки, згідно висновків суду першої інстанції, підтвердили першочергові, зразу після події показання потерпілого, з приводу того, що тілесні ушкодження йому завдав саме ОСОБА_8 , з яким потерпілий попередньо вживав спиртне, та забрав його кошти. На підтвердження тяжкості тілесних ушкоджень, завданих потерпілому ОСОБА_9 суд поклав висновок судово-медичного експерта № 042-1212-2019, в якому зазначено, що дані медичної документації свідчать про те, що при зверненні за медичною допомогою 11.07.2018 року о 03.38 год. у ОСОБА_9 мала місце відкрита черепно-мозкова травма у вигляді забою головного мозку, субдуральної гематоми лобно-скроневої області справа з міхурцями повітря в паренхімі справа, субдуральних нашарувань над лобно-скроневою областю зліва, субарахноїдального крововиливу, переломів правої лобної, скроневої кісток, лівої лобної кістки, переломів передньої та латеральної стінок правої верхньощелепної пазухи, обох вилицевих кісток, медіальної стінки правої верхньощелепної пазухи, латеральної стінки лівої орбіти, перелому носових кісток зі зміщенням уламків, крововиливів в обидві гайморові, клиновидну пазухи, комірки решітчастого лабіринту, підшкірної гематоми м`яких тканин голови з міхурцями повітря в тканинах, численних забійних ран волосистої частини голови, пара орбітальних гематом з двох сторін.
Поза увагою суду апеляційної інстанції залишились доводи апеляційної скарги сторони захисту про необхідність визнання недопустимим доказом висновку судово-медичного експерта № 042-1212-2019, оскільки постановою слідчого СВ Голосіївського УП ГУ НП м. Києва ОСОБА_19 , погодженою прокурором Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва ОСОБА_20 від 25 жовтня 2018 року досудове розслідування за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК зупинено. Однак 31 жовтня 2018 року слідчим суддею ухвалено задовольнити клопотання ст. слідчого СВ Голосіївського УП ГУ НП м. Києва ОСОБА_19 про призначення судово-медичної експертизи у даному кримінальному провадженні. 
Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про те, що підстав вважати висновок судово-медичного експерта № 042-1212-2019 недопустимим доказом немає, є передчасним.
Поза увагою суду апеляційної інстанції залишились також доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості як доказу відеозапису з камер відеоспостереження з супермаркету «ФОРА» з огляду на фрагментарність його формування та порушення порядку збирання цього доказу.
Згідно зі ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження й підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 99 КПК  документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).
Єдиною можливою підставою використання відеозапису в якості доказу є відсутність порушень закону при його здійсненні. Якщо в учасників кримінального провадження існують сумніви з приводу автентичності (дійсності) відеозапису, то виникає необхідність перевірки задокументованих відеозаписом фактів щодо наявності ознак монтажу.
Обґрунтованими є і посилання сторони захисту на порушення статей 40, 103 КПК у частині порушення порядку збирання доказів, зокрема відсутності фіксації процесуальних дій, доручень слідчих (розшукових) дій оперативним підрозділам на отримання відеозаписів з камер відеоспостереження супермаркету «Фора».
Згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 103 КПК процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії.
Положеннями частин 1 та 2 ст. 104 КПК встановлено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 - задоволенню частково.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

 
З метою запобігання ризикам, передбаченим у ст. ст. 177-178 КПК, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого                             ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 1 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 11 вересня 2021 року.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                          ОСОБА_3