СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2021 р.                                                                        Справа №922/3816/19  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., 
при секретарі Супрунова І. А.,
за участю представників:
позивача – Чебаненко В.Л., паспорт серія НОМЕР_1 , довіреність №97/22 від 16.03.2021 року;
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача (в режимі відеоконференції) – Шуваєва С.О., виписка з ЄДРПО, посвідчення серія НОМЕР_2 від 20.08.2019 року, наказ №649-0 від 19.12.2018 року;
відповідача – Настенко М.О., посвідчення №1903 від 25.05.2011 року, договір про надання юридичних послуг та правової допомоги від 22.01.2016 року; Субочев С.Ю., свідоцтво серія ДН№6085 від 28.07.2021 року, ордер серія АН№104594 від 10.09.2021 року, договір про надання правової (правничої) допомоги б/н від 07.09.2021 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача – Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції, смт.Слобожанське, Харківська область, (вх.№1907Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 17.05.2021 року у справі №922/3816/19,
за позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції, смт.Слобожанське, Харківська область,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Державна аудиторська служба України, м.Київ,
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Котлотурбопром», м.Харків,
про стягнення 1201884,10 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2019 року ПАТ «Центренерго» звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом, в якому просило стягнути з ТОВ «Котлотурбопром» грошові кошти в сумі 1201884,10 грн. Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 193, 224, 225 Господарського кодексу України, статей 11, 525, 526, 530, 610-612, 629 Цивільного кодексу України мотивовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором №16/251 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 12.06.2018 року в частині завищення вартості виконаних робіт, що було встановлено актом ДАС України від 28.08.2019 року №05-21/5 планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «Центренерго» за період з 01.05.2016 року по 31.03.2019 року. Позивач стверджує, що втрати фінансових (матеріальних) ресурсів, які, відповідно до вказаного акта він зазнав, є ні чим іншим, як майнова (матеріальна) шкода (збитки), відшкодування якої прямо передбачено пунктом 7.11. договору.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 12.05.2020 року у справі №922/3816/19, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 року, відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Постановою Верховного Суду від 04.02.2021 року рішення Господарського суду Харківської області від 12.05.2020 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 року у справі №922/3816/19 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
За результатом нового розгляду рішенням Господарського суду Харківської області від 17.05.2021 року у справі №922/3816/19 (повний текст рішення складено 27.05.2021 року, суддя Жиляєв Є.М.) у позові відмовлено.
Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 17.05.2021 року та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Апелянт просить судові витрати покласти на відповідача.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що як вбачається з висновку третьої особи (акті №05-21/5 від 28.08.2019 року), в результаті завищення відповідачем вартості виконаних робіт за договором, позивач зазнав втрат на загальну суму 1201884,10 грн., тобто контролюючим органом було встановлено, що в результаті неправомірного та необґрунтованого завищення відповідачем вартості виконаних робіт за договором, позивачем було фактично сплачено більше грошових коштів за виконані роботи, ніж було потрібно сплатити, якби відповідачем були правильно застосовані відповідні будівельні норми. При цьому, в акті чітко визначена сума понесених втрат.
Апелянт вказує, що всупереч висновків Верховного Суду у даній справі, знов була надана неправильна кваліфікація договірним взаємовідносинам сторін за договором, а також необґрунтовано та безпідставно встановлено про відсутність підстав для стягнення з відповідача грошового зобов`язання у розмірі 1201884,10 грн., яке останній зобов`язався сплатити позивачу відповідно до п.7.11 договору у разі встановлення контролюючим органом під час здійснення перевірки господарської діяльності позивача факту завищення відповідачем вартості виконаних робіт за договором.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 року відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача на рішення Господарського суду Харківської області від 17.05.2021 року у справі №922/3816/19; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду заяви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі; призначено справу до розгляду в судове засідання і роз`яснено шляхи реалізації такого права.
14.07.2021 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№8041), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2021 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Склярук О.І., для розгляду справи №922/3816/19 сформовано новий склад суду, а саме: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.
У судовому засіданні 21.07.2021 року після заслуховування позиції представників позивача та відповідача, враховуючи неможливість закінчення розгляду справи, оголошено перерву до 16.08.2021 року.
Про оголошення перерви третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача повідомлена телефонограмою.
Ухвалою суду від 16.08.2021 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, а також забезпечення повного та всебічного розгляду справи по суті, враховуючи нез`явлення в судове засідання представників сторін, зважаючи на приписи ст. 202, ст. 216 та ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, задоволено клопотання представників позивача та відповідача і відкладено розгляд справи на іншу дату.
У судовому засіданні 13.09.2021 року представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Державна аудиторська служба України, письмового відзиву на апеляційну скаргу не надала, однак пояснила, що підтримує позицію апелянта в повному обсязі та вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення невірно трактовано п.7.11 договору №16/251 від 12.06.2018 року.
Представник відповідача проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. 
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне. 
12.06.2018 року між ПАТ «Центренерго» (замовник, позивач у справі) та ТОВ «Котлотурбопром» (виконавець, відповідач у справі) укладено договір на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання №16/251.
Передумовою укладання даного договору було проведення замовником публічних закупівель №UA-2018-04-18-001176-с, відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до пункту 1.1 договору відповідач зобов`язався у 2018-2019 роках виконати на свій ризик роботи, що зазначені у додатках до цього договору, а позивач прийняти і оплатити роботи.
Роботи повинні бути виконанні у строки, зазначені у додатку №1 до договору. В разі відсутності в додатку строку виконання робіт, роботи виконуються протягом строку дії договору (пункт 1.2. договору).
Пунктами 3.1-3.2. договору сторони визначили, що ціна цього договору буде визнана у додатку №1 до договору. Безпосередній перелік, обсяг і вартість робіт обумовлюється сторонами в кошторисній документації (калькуляції), що є додатком №3 до даного договору.
У пункті 1 додатку №1 до договору зазначено, що найменування, опис робіт, ДК: 45250000-4 Будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури (Виконання робіт з капітального будівництва по проекту «Технічне переоснащення систем подачі, приготування та спалювання вугілля марки "А" та "П" з переведенням котлоагрегатів cт.№1,6 Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на використання вугілля марки "Г" і "ДГ", 2 черга). Відповідач виконує роботи у повному обсязі згідно з проектно-кошторисною документацією на «Технічне переоснащення систем подачі, приготування та спалювання вугілля марки "А" та "П" з переведенням котлоагрегатів ст.№1,6 Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на використання вугілля марки "Г" і "ДГ", 2 черга.
Відповідно до пункту 2 додатку №1 до договору загальна вартість робіт 114999999,00 грн. (у тому числі ПДВ 19166666,50 грн.).
Кошторис (калькуляція), передбачений додатком до договору є твердим та підлягає зміні виключно з підстав визначених законодавством за погодженням сторін (пункт 3.3. договору).
Пунктами 4.1., 4.2. договору встановлено, що розрахунки за договором проводяться в безготівковій формі у національній валюті України, в порядку передбаченому додатком №1 до договору на підставі рахунку виконавця. До рахунку додаються акт прийому-передач виконаних робіт та інші документи, визначені в додатку №1 до договору (пункт 9. додатку №1 до договору), аналогічне положення також закріплене у пункті 5.5 договору.
Відповідно до пункту 6.1.1 договору виконавець зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановленні цим договором.
Згідно з пунктом 5.4. договору здавання-приймання виконаних робіт за договором оформляється шляхом підписання сторонами двостороннього акту прийому-передач виконаних робіт протягом 5 робочих днів із моменту одержання Замовником повідомлення про готовність результатів робіт до приймання.
У випадку виявлення недоліків при прийняті робіт замовник підписує акт приймання передачі виконаних робіт і із зазначенням переліку недоліків та термінів, протягом якого вони повинні бути усуненні. Роботи за цим договором вважаються переданими замовнику з дати підписання сторонами відповідного акту прийому-передачі робіт без зауважень (пункти 5.6.-5.10. договору).
Пунктом 6.3.2. договору визначено, що замовник зобов`язаний приймати виконанні роботи згідно з актом прийому-передачі виконаних робіт, за умови надання усіх необхідних для підписання акту прийому-передачі виконаних робіт належно оформлених Виконавцем документів, передбачених договором.
Відповідно до пунктів 6.2.1., 6.2.4. договору виконавець має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи та вимагати від замовника оплати належним чином виконаних робіт у розмірах і порядку передбачених умовами даного договору.
Документи необхідні замовнику для підписання акту прийму-передачі виконаних робіт, визначені у пункті 9 додатку №1 до договору, серед яких зокрема є довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по формі №Кб-3, накладні на товарно-матеріальні цінності виконавця, використані при виконанні робіт та зазначені в Кошторисній документації, накладні та розрахунки транспортних витрат тощо.
Як встановлено судом, відповідач виконав, а позивач прийняв виконані роботи згідно з умовами договору без зауважень та заперечень щодо якості та кількості, про що свідчать підписані та скріплені печатками сторін акти приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в, акти вартості устаткування до актів приймання-передачі викопаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по формі №Кб-3.
У подальшому ДАС України проведена ревізія фінансово-господарської діяльності ПАТ «Центренерго» за період з 01.05.2016 року по 31.03.2019 року.
В акті №05-21/5 планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «Центренерго» за період з 01.05.2016 року по 31.03.2019 року, складеного ДАС України 28.08.2019 року, зазначено, що на порушення пункту 6.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва", вартість виконаних ТОВ «Котлотурбопром» робіт з капітального будівництва по проекту «Технічне переоснащення систем подачі, приготування та спалювання вугілля марки "А" та "П" з переведенням котлоагрегатів cт. №1, 6 Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на використання вугілля марки "Г" та "ДГ" завищена на загальну суму 1201884,10 грн. (з урахуванням ПДВ). Вказане порушення допущено посадовими особами підрядної організації ТОВ «Котлотурбопром», якими унесені недостовірні дані щодо вартості устаткування до актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, що є первинними документами бухгалтерського обліку, а також директором Зміївської ТЕС Бабенко І.А., яким підписані акти вартості устаткування до актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, до яких підрядною організацією внесені недостовірні дані. Станом на момент завершення ревізії, пояснення відповідальними особами Зміївської ТЕС не надані. В бухгалтерському обліку Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» господарські операції з капітального будівництва, виконаних ТОВ «Котлотурбопром», відображені по дебету субрахунку бухгалтерського обліку 1510 «Капітальне будівництво» та кредиту субрахунку бухгалтерського обліку 6318 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками по капітальному будівництву». Зазначене порушення призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів ПАТ «Центренерго» на загальну суму 1201884,10 грн.
Пунктом 7.11. договору передбачено, що у випадку, якщо за результатом перевірки (контрольних обмірів, звірки, ревізії, зустрічної звірки тощо) господарської діяльності замовника та/або виконавця контролюючими та/або правоохоронними органами буде встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника(ів) (в т. ч., однак не виключно:
- відсутність у виконавця та/або субпідрядників офіційно працевлаштованих працівників відповідної кваліфікації;
- відсутність власних та/або орендованих офісних та складських приміщень, транспортних засобів, сировини та матеріалів, виробничих засобів, в тому числі сертифікованих або іншим чином оформлених відповідно до чинного законодавства України;
- відсутність або невідповідність вимогам чинного законодавства дозволів та ліцензій, необхідних виконавцю/субпідряднику(ам) для виконання робіт за договором;
- завищення вартості виконаних робіт;
- відсутність підтвердження витрат, включених до актів приймання-передачі робіт, в тому числі вартості товарно-матеріальних цінностей, фактичних витрат на відрядження та перевезення персоналу підрядника/субпідрядника(ів)) тощо, і відповідним контролюючим та/або правоохоронним органом та/або судом прийнято рішення (акт, вимогу, ухвалу, постанову тощо) про завдання Замовнику шкоди (збитків) та їх (шкоди/збитків) відшкодування, 
виконавець зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів, з дати відправлення замовником відповідної вимоги виконавцю за його місцезнаходженням та/або на електрону адресу виконавця, сплатити замовнику грошові кошти в розмірі суми, на яку замовнику завдано шкоди (збитків).
17.10.2019 позивачем на адресу відповідача направлена претензія №25/1243-5199 від 15.10.2019 року з вимогою належним чином виконати умови пункту 7.11. договору та сплати на рахунок позивача 1201884,10 грн. 
Проте вказана вимога позивача залишена з боку відповідача без відповіді та задоволення.
Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач звернувся до суду, посилаючись на положення статей 224, 225 Господарського кодексу України, зазначаючи, що втрати фінансових (матеріальних) ресурсів, які, відповідно до акта ДАС України він зазнав, є нічим іншим, як майнова (матеріальна) шкода (збитки), відшкодування якої прямо передбачено пунктом 7.11 договору. 
У свою чергу, суд першої інстанції, приймаючи рішення від 12.05.2020 року, з яким погодився суд апеляційної інстанції постановою від 15.09.2020 року, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшов висновку про відсутність підстав у відповідача для сплати на користь позивача грошових коштів в сумі 1201884,10 грн. у відповідності до статей 224, 225 ГК України, оскільки зобов`язання за договором сторонами виконані повністю, передачу-приймання виконаних будівельних робіт оформлено без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, які підписані та скріплені печатками сторін, позивач повністю оплатив вартість виконаних відповідачем робіт, яка була визначена сторонами у договорі підряду. Також суди дійшли висновку про відсутність підстав для застосування пункту 7.11 договору у зв`язку з недоведеністю позивачем неправомірної поведінки відповідача та фактично понесених збитків. 
Верховний Суд, скасовуючи вищевказані судові рішення постановою від 04.02.2021 року вказав, що висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, зробленими без належного аналізу змісту договору та відповідних аргументів позивача, зокрема стосовно умов договору щодо сплати виконавцем замовнику грошових коштів в розмірі суми, на яку замовнику завдано шкоди (збитків) у випадках, визначених пунктом 7.11. договору. 
Згідно з частиною 1 статті 162 Господарського процесуального кодексу України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.
Предметом спору у даній справі є вимога позивача про стягнення з ТОВ «Котлотурбопром» грошових коштів у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором №16/251 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 12.06.2018 року в частині завищення вартості виконаних робіт, встановленого актом ДАС України від 28.08.2019 року №05-21/5, що передбачено умовами зазначеного договору (пункт 7.11). 
Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Як зазначено в ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Частина 1 статті 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Положеннями статті 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.
Згідно із статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Проаналізувавши приписи чинного законодавства та зміст (умови) оспорюваного правочину, то слід відзначити, що спірні правовідносини виникли з підрядних правовідносин, які регулюються Главою 61 Цивільного кодексу України. 
Як зазначалося судом вище, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на умови договору, а саме пункт 7.11, яким визначено випадки, у яких виконавець зобов`язується сплатити замовнику грошові кошти в розмірі суми, на яку замовнику завдано шкоди (збитків), якщо за результатом перевірки (контрольних обмірів, звірки, ревізії, зустрічної звірки тощо) господарської діяльності замовника та/або виконавця контролюючими та/або правоохоронними органами буде встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника(ів), в тому числі однак не виключно – завищення вартості виконаних робіт.
Відповідно до пунктів 4, 5 частини 3 статті 162 цього Кодексу позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них, а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. За змістом викладеного предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
При цьому суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 року у справі №924/1473/15 (провадження №12-15гс19). 
Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним під час вирішення судом питання про те, яким законом потрібно керуватися при вирішенні спору.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 року у справі №761/6144/15-ц (провадження №61-18064св18).
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 року у справі №917/1739/17 наголосила, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Таким чином, у даному разі суд самостійно надає правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначає, що для вирішення спору про стягнення 1201884,10 грн. необхідно застосувати Главу 61 ЦК України, які регулюють підрядні правовідносини.
Проаналізувавши зміст договору №16/251 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 12.06.2018 року, відповідних аргументів сторін, зокрема стосовно умов договору щодо сплати виконавцем замовнику грошових коштів в розмірі суми, на яку замовнику завдано шкоди (збитків) у випадках, визначених пунктом 7.11. договору, суд виходить з наступного. 
За приписами пунктів 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу; договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Положеннями ст. 843, ч.ч. 1, 2 ст. 844 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.
Пунктом 1 статті 846 вищеназваного Кодексу визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
В розділі сьомому договору на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання №16/251 від 12.06.2018 року сторони передбачили відповідальність сторін у разі невиконання, або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором.
Так, у пункті 7.11. договору визначено, що у випадку, якщо за результатами перевірки (контрольних обмірів, звірки, ревізії, зустрічної звірки тощо) господарської діяльності замовника та/або виконавця контролюючими та/або правоохоронними органами буде встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника(ів) в т.ч., однак не виключно – завищення вартості виконаних робіт – виконавець зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів, з дати відправлення замовником відповідної вимоги виконавцю за його місцезнаходженням та/або на електрону адресу виконавця, сплатити замовнику грошові кошти в розмірі суми, на яку замовнику завдано шкоди (збитків), зменшено витрати, донараховані податки, збори, обов`язкові платежі, нараховані штрафні санкції (неустойку, штраф, пеню тощо), стягнуто в дохід держави одержане за угодою (договором), визнаною недійсною тощо.
Отже умовами договору чітко визначено право замовника на відшкодування грошових коштів за наявності підстав, визначених пунктом 7.11 договору.
Наразі матеріалами справи підтверджується наявність підстав визначених пунктом 7.11 договору.
Так, актом №05-21/5 планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «Центренерго» за період з 01.05.2016 року по 31.03.2019 року, складеного ДАС України 28.08.2019 року, встановлено, що в порушення пункту 6.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», вартість виконаних ТОВ «Котлотурбопром» робіт з капітального будівництва по проекту «Технічне переоснащення систем подачі, приготування та спалювання вугілля марки "А" та "П" з переведенням котлоагрегатів cт. №1, 6 Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на використання вугілля марки "Г" та "ДГ" завищена на загальну суму 1201884,10 грн. (з урахуванням ПДВ). Вказане порушення допущено посадовими особами підрядної організації ТОВ «Котлотурбопром», якими унесені недостовірні дані щодо вартості устаткування до актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, що є первинними документами бухгалтерського обліку, а також директором Зміївської ТЕС Бабенко І.А., яким підписані акти вартості устаткування до актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, до яких підрядною організацією внесені недостовірні дані. Станом на момент завершення ревізії, пояснення відповідальними особами Зміївської ТЕС не надані. В бухгалтерському обліку Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» господарські операції з капітального будівництва, виконаних ТОВ «Котлотурбопром», відображені по дебету субрахунку бухгалтерського обліку 1510 «Капітальне будівництво» та кредиту субрахунку бухгалтерського обліку 6318 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками по капітальному будівництву». Зазначене порушення призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів ПАТ «Центренерго» на загальну суму 1201884,10 грн.
Тобто, за результатом перевірки встановлено факт завищення вартості виконаних робіт та підстави з яких таке завищення здійснено і визначено розмір завищення – 1201884,10 грн. У подальшому, 17.10.2019 позивачем на адресу відповідача направлена претензія №25/1243-5199 від 15.10.2019 року з вимогою належним чином виконати умови пункту 7.11. договору та сплатити на рахунок позивача 1201884,10 грн.
Матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем прийнятого на себе зобов`язання за пунктом 7.11 договору на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання №16/251 від 12.06.2018 року. Отже, з боку відповідача має місце прострочення виконання прийнятого на себе зобов`язання.
Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Положення статті 525 Цивільного кодексу України визначають, що одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.
Згідно статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст.ст. 611, 612 Цивільного кодексу України).
В межах даної справи фактично розглядаються вимоги щодо неналежного виконання відповідачем умов договору у розрізі пункту 7.11 договору. Натомість, суд першої інстанції вдався до тлумачення (трактування) умов договору, обставин, які встановлені актом державної аудиторської служби та ін. Слід звернути увагу, що сам по собі акт контролюючого органу, а також виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови, укладеного між позивачем та відповідачем договору та не змінюють їх. Виключно договір (пункт договору), а не акт контролюючого органу є підставою для відшкодування відповідачем на користь позивача суми коштів, зазначеної а акті (вимозі) контролюючого органу та яка заявлена до стягнення у даній справі. 
Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Отже, укладаючи договір №16/251 від 12.06.2018 року сторони усвідомлювали його зміст, а відповідач підписуючи його приймав на себе обов`язки визначені у тому числі і пунктом 7.11. 
Позивач та відповідач прямо передбачили у п.7.11 договору №16/251 від 12.06.2018 року, що саме у випадку здійснення перевірки (ревізії) з боку контролюючого органу, коли у відповідному акті (вимозі) буде встановлений розмір грошової суми, на яку відповідачем була завищена вартість виконаних робіт, при складанні кошторисної документації, а також при наявності відповідної вимоги позивача, відповідач зобов`язаний повернути позивачу цю суму грошових коштів.
Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції у даній справі обставини та докази на їх підтвердження, перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права та відповідність рішення нормам процесуального права, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 236 ГПК України. 
Колегія суддів вважає, що твердження позивача щодо суті спору, викладені ним в апеляційній скарзі ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, доведені належними та допустимими доказами, тоді як господарським судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішенні суду не відповідають обставинам справи та вчинені всупереч вказівок Верховного Суду, які викладені у постанові від 04.02.2021 року у даній справі. 
Приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду від 17.05.2021 року у справі №922/3816/19 скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Щодо судових витрат, які складаються з судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, то колегія суддів дійшла висновку про їх розподіл у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 13, 73, 74, 86, 129, 233, 240, 269, 270, п.2, ч.1 ст.275, ст.ст. 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від 17.05.2021 року у справі №922/3816/19 скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Котлотурбопром» (61001, м. Харків, пр. Гагаріна, 1, код ЄДРПОУ 25464226) на користь Публічного акціонерного товариства «Центренерго» (03022, м. Київ, вул. Козацька, 120/4 "Є", код ЄДРПОУ 22927045) в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція Публічного акціонерного товариства «Центренерго» (63460, Харківська область, Зміївський район, смт. Слобожанське, Балаклійське шосе, 2, код ЄДРПОУ ВП 05471247) 1201884,10 грн., 18028,26 грн. судового збору за подання позовної заяви та 27042,39 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14 вересня 2021 року. 

Головуючий суддя                                                                    В.С. Хачатрян

Суддя                                                                                           О.В. Ільїн  

Суддя                                                                                           В.В. Россолов