П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7340/19	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Кравця О.О.,
                                – Зуєвої Л.Є.,
за участю: секретар судового засідання – Уштаніт Ю.М.,
                 перекладач                              – Нікішов О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року, прийняте у складі суду судді Єфіменка К.С. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасувати рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, в якому позивач просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 31.10.2019 року № 385-19, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач вважає відмову у визнанні його біженцем протиправною, оскільки позивач активно підтримує і розділяє погляди опозиційного політичного руху - Демократичний вибір Казахстану. Згідно рішення Єсільського районного суду Астани від 13 березня 2018 року Демократичний вибір Казахстану визнано екстремістською організацією, у зв`язку з чим позивач зазнавав і може зазнавати переслідувань зі сторони правоохоронних органів Республіки Казахстан за свої політичні погляди опозиційного характеру. Слід зазначити, що по відношенню до позивача була порушена кримінальна справа за ст.405 Кримінального кодексу Казахстану через його активну участь у діяльності ДВК. Також позивач наголошує, що будь-яка критика дій влади може супроводжуватися переслідуваннями зі сторони правоохоронних органів Республіки Казахстан.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 31.10.2019 року № 385-19, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву    ОСОБА_1 від 11.12.2018р. №2018kv0342 з урахуванням висновків суду. В решті позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Державна міграційна служба України звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що позивач з 20.09.2018 до 11.12.2018 (близько двох місяців) не звертався за наданням міжнародного захисту, що на думку апелянта свідчить, що звернення позивача не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а пов`язане лише з бажанням легалізації власного перебування на території України та подальшого документування. Апелянт вказує, що під час співбесіди позивач не зміг чітко обґрунтувати, яка саме небезпека може очікувати на нього у випадку повернення до регіону постійного проживання. На думку апелянта, за аналізом матеріалів особової справи можна визначити, що позивач розповідає про ймовірні проблеми, які ще не відбулися, посилаючись лише на свою суб`єктивну думку. Апелянт також вказує, що серед фактів повідомлених позивачем, немає таких, які могли би вважатись підтвердженими фактами його переслідування та утиску у зв`язку з політичними поглядами, і які можна було б вважати такими, що свідчать про реальну небезпеку для нього у разі повернення до країни громадянської належності.
Апелянт зазначає, що за матеріалами особової справи не спостерігаються елементи переслідування або дискримінації позивача в країні громадянської належності. Апелянт стверджує, що матеріали особової справи свідчать про вільне переміщення територією країни громадянської належності, а також про відсутність проблем з органами державних інституцій Казахстану, можливість безперешкодно звертатися до органів державної влади країни громадянської належності та безперешкодно перетинати кордон країни. Таким чином, на думку апелянта, позивач не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця, при цьому можливо також підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 20.09.2018 вибув з Казахстану прямим рейсом до України, пункт пропуску міжнародний аеропорт «Бориспіль» легально, на підставі дійсного паспорту. Транзитних зупинок не здійснював.
11.12.2018 позивач звернувся до ДМС України з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Під час проведеної співробітниками міграційної служби співбесіди (протокол від 08.07.2019) позивач зазначив, що виїхав з Казахстану через такі причини:
«Кримінальне переслідування» (відкрита проти нього кримінальна справа, 2018 , ст.405 КК РК);
бажання продовжувати займатись політичною діяльністю на території України;
побоювання за близьких родичів (сина, 24 роки, мати, 72 роки, колишня дружина), яких він прагне перевезти в Україну;
побоювання бути купленим владою, оскільки перші пропозиції поступили від поліцейського (нач. Відділу з боротьби з екстремізмом), позивач боявся, що у разі його відмови у подальшому, він міг бути покараний» (арк. 1 співбесіди від 08.07.2019).
Рішенням ДМС України від 31.10.2019 № 385-19 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту через відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1, Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Відповідачем зазначено, що аналізом матеріалів особової справи неможливо обґрунтувати причину виїзду позивача з Казахстану з позиції надання міжнародного захисту в Україні, ані під час перебування на Батьківщині, ані перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності він не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог 1 ч.1 статті 1 Закону, а саме в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Не погоджуючись із правомірністю зазначеного рішення відповідача, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було досліджено, який рівень небезпеки існує на даний час, не було перевірено інформацію, повідомлену позивачем щодо ситуації у країні походження позивача, яка є підставою обґрунтованого побоювання стати жертвою переслідувань. Судом першої інстанції враховано існуючу реальну небезпеку для позивача, як учасника опозиційного політичного руху - Демократичний вибір Казахстану в разі повернення до Казахстану. При цьому, за висновками суду першої інстанції, позовна вимога щодо зобов`язання відповідача прийняти рішення про визнання біженцем підлягає задоволенню шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву   позивача від 11.12.2018 року, з урахуванням висновків суду.     
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі – Закон України №3671-VI), відповідно до п.п.1, 13 ч.1 ст.1 якого біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань. 
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Аналізуючи зміст п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону України №3671-VI, суд вважає необхідним зауважити, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця.
Критерій "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.
Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.
Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту" (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Частиною шостою статті 9 Закону № 3671-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону.
Згідно із частиною одинадцятою статті 9 Закону № 3671-VI після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за №1146/19884, затверджено «Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (далі - Правила).
Відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 Правил у разі надходження до Державної міграційної служби України особової справи заявника та письмового висновку територіального органу ДМС протягом місяця здійснюються всебічне вивчення та оцінка всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За результатами аналізу матеріалів особової справи позивача відповідачем встановлено, що аналізом матеріалів особової справи неможливо обґрунтувати причину виїзду позивача з Казахстану з позиції надання міжнародного захисту в Україні, ані під час перебування на Батьківщині, ані перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності він не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог 1 ч.1 статті 1 Закону, а саме в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Як вбачається з матеріалів справи,   ОСОБА_1 є членом опозиційного руху «Демократичний вибір Казахстану», який рішенням Єсільського районного суду Астани від 13 березня 2018 року був визнаний екстремістським.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що по відношенню до позивача була порушена кримінальна справа за ст.405 Кримінального кодексу Казахстану (Організація і участь в діяльності суспільного або релігійного об`єднання або іншої організації після рішення суду про заборону їх діяльності або ліквідації у зв`язку із здійсненням ними екстремізму або тероризму). 
Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач надав також інформацію на підтвердження своїх побоювань та які вказують на його участь у протестних акціях опозиційного характеру, спрямованих проти влади Казахстану - як до його виїзду з Казахстану, так і під час перебування в Україні. Зокрема, це посилання на відео у мережі «Youtube», на якій розміщено зняте ним відео під час його участі у акції за закликом ДВК у Павлодарі проти застосування тортур у Казахстані. Через цю акцію адміністративним судом на позивача було накладено адміністративне стягнення - триденний адміністративний арешт. Також у справі містяться копії повісток про виклики до поліції через участь у акціях ДВК. Крім цього, позивач зареєстрований на сторінках ДВК у соціальних мережах «Телеграм» та Фейсбук».
Судом першої інстанції було також враховано інформацію за посиланням https://ru.odfoundation.eu/a/8970,spisok-kazahstanskih-politzakljuchennyh-i-drugih-zhertv-politicheski-motivirovannyh-presledovanij-obnovleno/. Так, за зазначеним посиланням опубліковано «Список казахстанских политзаключенных и других жертв политически мотивированных преследований», в якому міститься наступна інформація, мовою оригіналу:
« ОСОБА_2 – активист ДВК из Павлодара. Сейчас проживает в Украине. Его обвинили в «участии в деятельности организации после признания ее экстремистской» (ст. 405 УК).
Активиста ДВК ОСОБА_3 задерживали и подвергали аресту в казахстанском городе Павлодар за участие в митингах 10.05.2018 и 23.06.2018. Он снял видеоролик в поддержку ДВК, за что ему выдвинули уголовные обвинения.
ОСОБА_2 приехал в Украину, где продолжил свое участие в ДВК. В разговоре с ним следователь «просил» его вернуться в Казахстан. Власти Казахстана могут начать добиваться его экстрадиции.».
Суд апеляційної інстанції зазначає, що Державною міграційною службою України під час прийняття оскаржуваного рішення не враховано факт відсутності заборони діяльності опозиційного руху «Демократичний вибір Казахстану» в Україні та відсутності даних щодо віднесення такої організації до екстремістських. Крім цього, згадану політичну організацію не відносить до числа екстремістських, зокрема, Комітет Ради Безпеки ООН та Державний департамент США.
За таких обставин, судом першої інстанції було вірно зазначено, що відповідачем не було досліджено, який рівень небезпеки існує на даний час, не було перевірено інформацію, повідомлену позивачем щодо ситуації у країні походження позивача, яка є підставою обґрунтованого побоювання стати жертвою переслідувань
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що побоювання позивача стати жертвою переслідувань за ознаками, зокрема, політичних переконань є обґрунтованими, а у матеріалах справи наявні докази того, що ці побоювання є реальними, також в матеріалах справи містяться докази загрози безпеці та свободі позивача в країні походження через побоювання кримінального переслідування та засудження за діяльність в політичній організації, яка за законодавством України не вважається екстремістською, з огляду на встановлені обставини.
Відтак, відповідачем не об`єктивно здійснено перевірку заяви позивача на предмет наявності у нього ознак, як особи, яка потребує додаткового захисту, так і біженця, визначених пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI, неналежним чином проаналізовано ситуацію в країні походження позивача в частині відсутності загрози його життю, безпеці чи свободі позивача через побоювання застосування щодо нього тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Аналогічна правова позиція викладена зокрема в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2020 року (справа № 825/1312/16), від 10 грудня 2019 року (справа №825/1297/16).
Посилання апелянта, що позивач з 20.09.2018 до 11.12.2018 (близько двох місяців) не звертався за наданням міжнародного захисту, що на думку апелянта свідчить, що звернення позивача не обумовлене потребою у міжнародному захисті, на переконання суду ґрунтуються на хибному тлумаченні апелянтом норм міжнародного та національного права, оскільки проміжок часу з момент прибуття позивача на територію України до моменту звернення за захистом фактично не є тривалим, при цьому позивач після залишення країни громадянської належності не перебував на території третіх безпечних країн.
Щодо посилань апелянта, що позивач розповідає про ймовірні проблеми, які ще не відбулися, посилаючись лише на свою суб`єктивну думку, колегія суддів зазначає, що з огляду на зміст матеріалів справи, побоювання позивача є цілком обґрунтованими, та можуть свідчити про можливість його переслідування та утиску у зв`язку з політичними поглядами та реальну небезпеку для нього у разі повернення до країни громадянської належності.
Згідно висновків Верховного Суду, викладених зокрема у постанові від 07 листопада 2018 року (справа № 818/493/16), не існує та не може існувати точних критеріїв визначення системності утисків чи переслідувань владою громадян, адже вони мають визначатися з урахуванням кожної конкретної ситуації та носять оціночний характер.
При цьому, позивач зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву, ним надані всі факти, що були в його розпорядженні, твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не суперечать конкретній та загальній інформації за справою та в цілому, всупереч доводам апелянта, такі твердження можуть заслуговувати на довіру.
За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що рішення Державної міграційної служби України від 31.10.2019 року № 385-19 є протиправним та підлягає скасуванню.
Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Враховуючи викладене, оскільки апелянтом правомірність висновків суду першої інстанції в частині застосування способу захисту порушених прав позивача у вигляді зобов`язання повторно розглянути заяву від 11.12.2018р. з урахуванням висновків суду  під сумнів не ставились, розгляд справи здійснювався у межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року – залишити без задоволення. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасувати рішення, зобов`язання вчинити певні дії – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     О. О. Кравець 

        Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва