Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 462/6084/18
провадження № 51-824 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 
у відкритому судовому засіданні під час розгляду касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018140000000447, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Богородицьк, Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 18 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 369 КК з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 750 (семисот п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) грн.
Запобіжний захід застосований до ОСОБА_6 у виді застави в розмірі 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 105 720,00 гривень ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Після набранням вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю заставу у розмірі 105 720,00 (сто п`ять тисяч сімсот двадцять) гривень 00 копійок.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Скасовано арешт, накладений на нерухоме майно ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 22 серпня 2018 року, а саме земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 0,0719 га та будинок за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року вирок Залізничного районного суду м. Львова від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 2 серпня 2018 року, близько 17 год. 00 хв., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від притягнення його до кримінальної відповідальності та повернення вилучених предметів в ході проведеного обшуку, перебуваючи в приміщенні свого будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в ході розмови із ОСОБА_9 , який перебуває на посаді начальника 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області та є службовою особою, висловив пропозицію та обіцянку про надання ним неправомірної вигоди в розмірі 1500,00 доларів США за вжиття ОСОБА_9 заходів щодо непритягнення його до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження № 12017140090004499 від 27 жовтня 2017 року та за повернення предметів, які були вилучені в ході проведення обшуку від 2 серпня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел,   ОСОБА_6                                       6 серпня 2018 року, близько 16 год. 50 хв., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від притягнення до кримінальної відповідальності, перебуваючи в службовому кабінеті № 18А адміністративної будівлі управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області, яка розташована за адресою: м. Львів, вул.Городоцька, 126, в ході розмови із начальником 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 , повторно висловив пропозицію, обіцянку та надав останньому неправомірну вигоду в сумі 1500,00 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного Банку України становило 40639,5 гривень), за вжиття ним заходів щодо непритягнення  ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження                                             № 12017140090004499 від 27 жовтня 2017 року та за повернення предметів, які були вилучені в ході проведення обшуку від 2 серпня 2018 року за адресою:   АДРЕСА_1 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу Львівського апеляційного суду від                           18 листопада 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено доводи його апеляційної скарги в частині кваліфікації дій засудженого за ч. 1                             ст. 369 КК, вважаючи, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 369 КК.
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції неправильно тлумачив норми закону, що суперечать його точному змісту, та під час кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 застосував закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції».
Прокурор зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції, не дотримався вимог ст. 419 КПК щодо обов`язковості зазначення мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, та положень закону, якими він керувався.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її  задовольнити. 
Захисник ОСОБА_7 просив не задовольняти касаційну скаргу, ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вказав на законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду та просив залишити її без зміни.
Засуджений ОСОБА_6 просив не задовольняти касаційну скаргу, ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК рішення апеляційного суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407 КПК.
Як встановлено колегією суддів Верховного Суду, органами досудового розслідування ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч. 3 ст. 369 КК. 
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини вчиненого злочину, кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 369 КК і зазначив, що останній не належить до категорії службових осіб, які займають відповідальне службове становище, оскільки для віднесення особи до цієї категорії осіб з метою кваліфікації діянь особи за відповідною частиною ст. 369 КК України необхідно керуватися окрім приміток до статей 364, 368, 368-5, 369 КК України, також ст. 50 Закону України "Про запобігання корупції", в якій викладений повний перелік осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, зокрема щодо керівників і заступників керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Посада начальника 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області до таких категорій згідно вироку суду першої інстанції не відноситься. 
Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками, що, на переконання колегії суддів Верховного Суду, є безпідставним.
За частиною 1 статті 369 КК кримінально караними є пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а за частиною 2 статті 369 КК – це ж діяння, вчинення повторно.
За пунктом 3 примітки до статті 354 КК, під пропозицією у статтях 354, 368, 368-3-370 слід розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди.
За пунктом 2 примітки до статті 368 КК, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. 
Відповідно до наданого органом досудового розслідування витягу з наказу № 221 о/с від 17 ОСОБА_9 7 року Хавунко Т. Л. є начальником 1-го міжрайонного відділу УПН ГУ НП у Львівській області.
Посада начальника 1-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області є посадою керівника структурного підрозділу ГУ НП у Львівській області Національної поліції України як центрального органу виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом. 
Суд першої інстанції, встановлюючи фактичні обставини вчинення          ОСОБА_6       Зубковим О. О. злочину, перекваліфікував його дії через призму законодавства про запобігання корупції, в той час як орган досудовог ОСОБА_6 ня дії Зубкова О. О. кваліфікував виключно положеннями Особливої частини КК.
Встановлення фактичних обставин та аналіз наданих суду доказів здійснювався однобічно, лише з урахуванням позиції захисту. Дана обставина встановлена, виходячи з того, що суд після доп ОСОБА_9 свідка Хавунка Т. Л., здійснив його додатковий допит, у ході якого було встановлено процедуру подання декларації останнім, що не охоплюється висун ОСОБА_6 ченням Зубкову О. О. відповідно до обвинувального акта, в межах якого проводиться судовий розгляд.Судом для кваліфікації ОСОБА_6 ченого Зубкова О. О. проведено аналіз доказів, наданих стороною захисту щодо встановлен ОСОБА_9 посади Хавунка Т. Л., та передчасно зроблено висновок про те, що останній не належить до службових осіб, які займають відповідальне становище.
Суду необхідно взяти до уваги, що кримінальна відповідальність за порушення заборони отримання службовою особою, яка займає відповідальне становище, будь-якої неправомірної винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що надає її саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє значущість займаної нею посади, її статусність та можливості. При встановленні кримінальної відповідальності за пропозицію чи обіцянку службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду враховується також вагомість цієї посади у розумінні особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує остання, та її впевненість у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду. У даному кримінальному провадженні встановлені судом першої інстанції такі ОСОБА_6 а якими Зубков О. О. двічі (2 та 6 серпня 2018 року), останнього разу, перебуваючи в службовому кабінеті № 18А адміністративної будівлі управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Львівській області, запропонував ОСОБА_9 вигоду Хавунку Т. Л. за вжиття останнім заходів ОСОБА_6 гнення Зубкова О. О. до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження № 12017140090004499 та за повернення предметів, які були вилучені в ході проведення обшуку, саме ОСОБА_9 им що Хавунко Т. Л. займав посаду начальника 1-го міжрайонного відділу УПН ГУ НП у Львівській області.
Таким чином, виходячи з усталеної судової практики Верховного Суду, викладеної в постановах від 19 лютого 2020 року у справі № 462/3422/16-к, від 20 травня                          2020 року у справі № 201/6267/16-к, висновки щодо застосування норм права якого є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, ухвала апеляційного суду не ґрунтується на вимогах закону та зазначеній судовій практиці.
Судами попередніх інстанцій не враховано, що перелічені у примітці до ст. 50 зазначеного Закону посади службових осіб з віднесенням їх до тих, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, стосуються виключно цієї статті, яка регулює правовідносини щодо декларування та перевірки декларацій; у примітці 2 до ст. 368 КК визначено коло службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, з метою правильного визначення спеціального суб`єкта злочинів, передбачених статтями 368, 368-2, 369 та 382 КК, зокрема, до осіб, які займають відповідальне становище, належать керівники органів державної влади, їх структурних підрозділів і одиниць, а також правильного застосування ст. 369 КК. Зазначене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною в постанові від 6 червня 2019 року в справі № 431/2821/17.
Судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів Верховного Суду, належним чином не перевірено доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо незаконності вироку суду в частині перекваліфікації ОСОБА_6 еного Зубкова О. О. на ч. 1 ст. 369 КК, і висновки суду першої інстанції, які не ґрунтуються на вимогах закону. 
Апеляційний суд, ухвалюючи рішення, залишив поза увагою, що суд першої інстанції неправильно тлумачив норми закону, що суперечить його точному змісту, та, погоджуючись з ОСОБА_6 єю дій Зубкова О. О. за ч. 1 ст. 369 КК застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виявлені касаційним судом, після чого належним чином розглянути апеляційну скаргу прокурора, в тому числі перевірити доводи, що стосуються кваліфікації дій засудженого, і за наслідками апеляційного розгляду ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442, Суд
ухвалив:
Касаційн ОСОБА_8 окурора Пайтри А. Г. задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду апеляційного суду від 18 листоп ОСОБА_6 Олексія Олексійовича скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
О. Л. Булейко            ОСОБА_2       І. В. Іваненко                 ОСОБА_3         С. Б. Фомін