ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року	Львів	Справа № 380/7155/20 пров. № А/857/6876/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р.Й.,
суддів                                                                       Гуляка В.В.,
                                                                                 Довгополова О.М.,
з участю секретаря судового засідання                Вовка А.Ю.,  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 січня 2021 року (прийняте у м. Львові суддею Грень Н.М.) в адміністративній справі № 380/7155/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії,

                                                    В С Т А Н О В И В :

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання національної гвардії України щодо нарахування та виплати йому індексації грошового забезпечення за період з січня 2015 року по лютий 2018 року у розмірі 2351,69 грн;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання національної гвардії України нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення за період з січня 2015 року по лютий 2018 року у сумі 87 148 грн 45 коп.;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання національної гвардії України на його користь витрати на проведення експертизи у розмірі 3376 грн 80 коп. 
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що відповідач в порушення вимог Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» в період з січня 2015 року по лютий 2018 року не виплачував індексацію грошового забезпечення. Зазначає, що індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці, а її проведення у зв`язку зі зростанням споживчих цін є обов`язковим для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи. 

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 січня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання національної гвардії України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з січня 2015 року по лютий 2018 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з січня 2015 року по лютий 2018 року, з урахуванням виплачених сум.
У задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погодившись із цим рішенням, його оскаржив ОСОБА_1 , який вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального та процесуального права. Просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог і прийняти нове рішення в цій частині про задоволення позовних вимог у повному обсязі з обов`язковим зазначенням суми індексації грошового забезпечення.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідач повинен нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення в розмірі 87 148,45 грн і задоволення такої вимоги не буде втручанням в дискреційні повноваження відповідача.

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України) не здійснювалося. 
Також за приписами частини другої статті 313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання національної гвардії України, на посаді начальника військового наряду (заступника командира взводу-командира відділення) 1 відділення спеціального патрульного взводу 3 патрульної роти 1 патрульного батальйону.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання національної гвардії України по стройовій частині від 04 січня 2019 року №3 старшого прапорщика ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та знято з усіх видів забезпечення з 04 січня 2019 року.
Згідно з листом від 12.02.2020 №50/14/33-207 відповідач повідомив, що механізму нарахування та виплати грошового забезпечення за попередні періоди немає. У межах наявного фінансового ресурсу можливості виплатити індексацію грошового забезпечення військовослужбовцям Національної гвардії України у 2016 - 2018 роках у Національної гвардії передбачено не було.

Вважаючи, що відповідач протиправно не виплатив йому індексацію грошового забезпечення за період з січня 2015 року по лютий 2018 року в сумі 87148,45 грн, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції покликався на те, що сума індексація грошового забезпечення є складовою частиною грошового забезпечення і відповідно до Закону підлягає обов`язковому нарахуванню та виплаті, а відсутність бюджетного фінансування не може бути підставою для непроведення індексації грошового забезпечення. 
Разом з тим, суд відмовив у задоволенні вимоги про зобов`язання нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення на користь позивача в сумі 87 148,45 грн, позаяк нарахування сум є виключними дискреційними повноваженнями відповідача. 
У зв`язку з тим, що суд не оцінював висновок експерта як доказ, оскільки дійшов висновку про передчасність вимог позивача про стягнення з відповідача конкретних грошових сум. Суд дійшов висновку про те, що витрати позивача на проведення експертизи покладаються на нього.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20.12.1991 (далі- Закон № 2011-XII) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону № 2011-XII до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Абзацом другим частини третьої статті 9 Закону № 2011-XII передбачено, що грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Відповідно до статті 1 Закону України від 03 липня 1991 року № 1282-XII «Про індексацію грошових доходів населення» (далі – Закон № 1282-XII) індексація грошових доходів населення – встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 1282-XII індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). 
Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.

Відповідно до статті 9 Закону № 1282-XII індексація грошових доходів населення здійснюється за місцем їх отримання за рахунок відповідних коштів.

Статтею 18 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» визначено право громадян на соціальні гарантії. Відповідно до вказаної статті, Законами України з метою надання соціальної підтримки населенню України в цілому та окремим категоріям громадян встановлюються державні гарантії, зокрема, щодо індексації доходів населення з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін. 
Відповідно до статті 19 цього Закону державні соціальні гарантії є обов`язковими для всіх державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.

Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України, який своєю постановою № 1078 від 17.07.2003 затвердив Порядок проведення індексації грошових доходів населення.
Згідно пункту 6 цього Порядку виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню: 1) підприємства, установи та організації підвищують розміри оплати праці у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів; 2) підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету.
У разі коли грошовий дохід формується з різних джерел і цим Порядком не встановлено черговості його індексації, сума додаткового доходу від індексації виплачується за рахунок кожного джерела пропорційно його частині у загальному доході.
Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.

Враховуючи наведене, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно-правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи в тому числі військовослужбовців.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції в тому, що покликання відповідача на відсутність фінансових ресурсів для нарахування та виплати індексацій, що передбачено пунктом 6 статті 5 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» та пунктом 6 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078, є безпідставними, оскільки відсутність бюджетного фінансування не може бути підставою для не проведення індексації грошового забезпечення.

Наведене підтверджується практикою Європейського Суду з прав людини, зокрема у справах «Кечко проти України», «Ромашов проти України», «Шевченко проти України». 
У п. 74 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v.Croatia) зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Такі посилання відповідача порушують гарантоване статтею 1 Першого протоколу Конвенції право мирно володіти своїм майном, з огляду на те, що чинне правове положення передбачає індексацію грошового забезпечення, відтак, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти в проведенні індексації, доки відповідні положення є чинними.

За таких підстав, суд першої інстанції вірно вважав, що дії відповідача, які полягали в ненарахуванні та невиплаті позивачу індексації грошового забезпечення за вищевказаний період є протиправними.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.

Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням необхідно розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

З наведеного видно, що під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що у цьому випадку повноваження щодо обрахунку індексації покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити виплату індексації грошового забезпечення у визначеній грошовій сумі, а також здійснити розрахунок індексації позивача відсутні.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій зокрема у постанові від 15 жовтня 2020 року в справі № 240/11882/19 (провадження № К/9901/12396/20).

Крім того, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що витрати позивача на проведення експертизи покладаються на нього, позаяк вимога позивача про стягнення з відповідача конкретних грошових сум є передчасною, при тому, така експертиза проводилася не на підставі рішення суду і не в межах розгляду цієї справи.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність часткового задоволення позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.   

Керуючись ст.ст. 229, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

                                                  П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 січня 2021 року в адміністративній справі № 380/7155/20– без змін. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	О. М. Довгополов  	
Постанова складена в повному обсязі 08 липня 2021 року.