ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" липня 2021 р.           Справа№ 910/10462/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Сітайло Л.Г. 
          Буравльова  С.І. 
 
секретар судового засідання - Добрицька В.С.
учасники справи згідно протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД"
на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 (повний текст рішення складено 29.04.2021)
у справі №910/10462/20 (суддя Ягічева Н.І.)
за позовом В.о. керівника Покровської місцевої прокуратури Донецької області  в інтересах держави  в особі: Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець Вдовенко Валентина Михайлівна 
про стягнення 2   164 645,74 грн

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява в.о. керівника Покровської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі: Департамент капітального будівництва Донецької облдержадміністрації про стягнення невикористаного авансу за договором підряду в сумі 1   939   840,93 грн, та пені за цим договором в сумі 224 804,81 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем грошового зобов`язання з повернення суми невикористаної передплати за договором підряду № 21 б-19 від 04.04.2019 щодо капітального ремонту житлового будинку, укладеного між Департаментом капітального будівництва Донецької облдержадміністрації (далі - позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" (далі - відповідач) та сплати штрафних санкцій.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/10462/20 позовні вимоги в.о. керівника Покровської місцевої прокуратури  Донецької області в інтересах держави в особі: Департамент капітального будівництва Донецької облдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю  "МЕГАГРАД ЛТД" про стягнення 2 164 645,74 грн задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" на користь Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації невикористану суму авансу у розмірі 1 939 840 (один мільйон дев`ятсот тридцять дев`ять тисяч вісімсот сорок) грн 93 коп. та пеню у розмірі 224 804 (двісті двадцять чотири тисячі вісімсот чотири) грн 81 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" на користь прокуратури Донецької області  витрати зі сплати судового збору у розмірі 32 469 (тридцять дві тисячі чотириста шістдесят дев`ять) грн 69 коп.
Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що з матеріалів справи убачається, що підрядником не використано суму авансу у розмірі 1 939   840, 93 грн та не повернуто зазначену суму позивачеві, у зв`язку з чим оскільки відповідач допустив прострочення повернення коштів попередньої оплати, підлягають задоволенню вимоги про нарахування пені.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" подало апеляційну скаргу, у якій просило суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/10462/20. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/10462/20 та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог в.о. керівника Покровської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі: Департамент капітального будівництва Донецької облдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" про стягнення невикористаної суми авансу у сумі 1 939 840,93 грн, пені у сумі 224 804,81 грн.
В обґрунтування своєї скарги відповідач зазначав, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень,який може і бажає захищати інтереси держави. У своєму рішенні суд не перевірив і не надав належної оцінки доказів того, що у позовній заяві прокурором у якості підстав для звернення в інтересах держави щодо неналежного виконання Департаментом своїх обов`язків по захисту інтересів держави зазначено, що «відповідний позов до суду не пред`явлено у зв`язку з відсутністю бюджетного фінансування на сплату судового збору». Відповідач зазначав, що прокурором належним чином не обґрунтовано, а судом не перевірено наявність визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави у суді, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду.
Крім того відповідач зазначав, що проектна документація, надана позивачем, не відповідає державним будівельним нормам та нормативним документам, у зв`язку з чим виникла необхідність виконати додаткові роботи, і відповідач як підрядник був зобов`язаний зупинити відповідні роботи та оформити акт за формою №КБ-2 щодо фактично виконаних додаткових робіт, в свою чергу неналежне виконання робіт по договору сталося з вини замовника.
Департамент капітального будівництва Донецької облдержадміністрації у відзиві на апеляційну скаргу просив суд  апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 01.04.2021 у справі №910/10462/20 залишити без змін.
В обґрунтування свого відзиву Департамент зазначав,  що проектно-кошторисна документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог міцності, надійності та довговічності об`єкту будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення; санітарного і епідеміологічного  благополуччя населення; пожежної безпеки; енергозбереження; кошторисної частини проекту, водночас позивачем не вимагалося від відповідача виконувати роботи, які не передбачені проектно-технічною документацією, та вказана обставина не є підставою для неповернення департаменту невикористаних коштів попередньої оплати, департамент не надавав згоди відповідачу на передачу документації інституту судових експертиз, отже наданий висновок не може бути належним та допустимим доказом. 
Прокуратура у своєму відзиві на апеляційну скаргу відповідача просила суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, зазначивши при цьому, що доводи відповідача, викладені у апеляційній скарзі, є необґрунтованими, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно установлених судом першої інстанції.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.05.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" у справі №910/10462/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя), судді Сітайло Л.Г., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/10462/20 залишено без руху на підставі ст. ст. 174, 260 ГПК України, у зв`язку із відсутністю доказів сплати судового збору в установлених порядку і розмірі, та надано скаржнику строк на усунення недоліків протягом десяти днів з дня отримання копії даної ухвали.
У подальшому, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/10462/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД". Розгляд справи призначено на 30.06.2021. Надано учасникам справи не пізніше 10 днів з моменту вручення даної ухвали подати суду та направити іншим учасникам справи відзив на апеляційну скаргу, відповідно до вимог ст.263 Господарського процесуального кодексу України.
29.06.2021 на адресу суду від відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Розгляд справи було відкладено на 14.07.2021.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.      В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
З матеріалів господарської справи убачається наступне.
04.04.2019 між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (далі - замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" (далі - підрядник, відповідач) укладено договір підряду № 21 б-19, (далі - договір), відповідно до умов п. 1.1. якого підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту, а замовник прийняти та оплатити  такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.
Пунктом 1.2. договору передбачено, що, якщо під час будівництва виникає потреба у виконання додаткових робіт, не урахованих проектною документацією, підрядник зобов`язаний в установлені договором строки повідомити про це замовника та оформити разом з замовником акт на додаткові роботи. Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва.
Відповідно до п. 3.1. договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною договору. Договірна ціна складає 26 280    558,34 грн, у тому числі ПДВ 4    380 093,05 грн.
У п. 4.2. договору передбачено, що замовник може перераховувати підряднику попередню оплату у розмірі не більше 30% річного обсягу фінансування. Загальний обсяг попередньої оплати не може перевищувати 30% договірної ціни. Підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання оплати, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог пп. 3, п.1 та п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 (зі змінами). По закінченню терміну невикористані кошти повертаються на рахунок замовника, але не пізніше останнього дня терміну відпрацювання попередньої оплати.
Підтвердження відповідачем використання коштів отриманого авансу, згідно п. 4.2. договору, здійснюється шляхом надання останнім позивачу актів виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідок про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.
Згідно з пунктом 5.1. договору строки виконання робіт визначаються графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору. Роботи по об`єкту згідно з графіком (Додаток №2 до договору) передбачено виконати за 300 календарних днів.
За умовами п. 5.2. строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до графіку виконання робіт, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання проектної документації, тощо).
Підпунктом 6.1.1. договору передбачено, що замовник зобов`язаний передати підряднику дозвільну документацію, надану відповідними органами. Забезпечити об`єкт проектно-кошторисною документацією.
У відповідності до п. 6.1.3. договору замовник зобов`язаний розглядати у п`ятиденний термін представлену підрядником  письмову інформацію про обставини, що призвели до виникнення додаткових робіт або інших змін, не врахованих проектною документацією, інформацію щодо залучення третіх осіб до виконання договору та усунення недоліків випадкового знищення та повідомити підрядника про прийняте рішення.
В свою чергу, згідно з пунктом 6.3.1 договору підрядник зобов`язаний виконати якісно та у встановлені графіком виконання робіт строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, ДБН та іншої нормативної документації.
Підрядник зобов`язаний також своєчасно попередити замовника про те, що додержання його указівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу (пункт 6.3.5), передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи (пункт 6.3.7 договору), вжити заходів щодо недопущення передачі без згоди замовника проектної документації (примірників, копій) третім особам (пункт 6.3.8 договору), інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання  зобов`язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для його усунення (пункт 6.3.13 договору), підрядник зобов`язаний  забезпечити цільове використання коштів, виділених як аванс (попередня оплата) для виконання робіт по договору (пункт 6.3.14 договору).
Підрядник несе відповідальність за будь-які порушення по виконанню договору (пункт 7.1. договору). 
За невиконання чи неналежне виконання робіт з даного договору підрядник несе відповідальність відповідно до чинного законодавства (пункт 7.2. договору).
У випадку невиконання підрядником зобов`язань, передбачених у пунктах 4.3. договору, за кожний день порушення замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України (пункт 7.3. договору).
З матеріалів справи убачається, що на виконання умов договору позивач здійснив попередню оплату робіт за договором на користь відповідача: 23.04.2019 у розмірі 2    000 000, 00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №7 від 23.04.2019 та 26.06.2019 у розмірі 1 000  000, 00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №17 від 26.06.2019.
Таким чином, згідно з умовами п 4.2. договору строк використання коштів попередньої оплати, здійсненої 23.04.2019 (проведено банком) становив - до 24.07.2019, а здійсненої 01.07.2019 - до 01.10.2019, а також у зв`язку з закінченням бюджетного року.
Втім, відповідач, всупереч взятим на себе зобов`язанням за договором зобов`язання виконав лише частково, використавши лише суму 1 060    159, 07 грн, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт: акт №1 за березень 2020 на суму 638    048, 28 грн та акт №2 за березень 2020 року на суму 422   110, 79 грн, тобто невикористаною лишилася сума авансу у розмірі 1 939    840, 93 грн.
З матеріалів справи слідує, позивач звертався до відповідача з претензією від 21.10.2019 за №1189/0/230-19-01/2 щодо невиконання умов договору з вимогою повернути грошові кошти, наданих як попередня оплата, у розмірі 3 000    000 грн та повідомити про результати розгляду претензії до 25.10.2019 включно, яка залишена останнім без задоволення, що і стало причиною звернення з даним позовом.
Колегія суддів зазначає, що позовну заяву подано  в.о. керівника Красноармійської місцевої прокуратури (нова назва: Покровська місцева прокуратура Донецької області ) в інтересах держави  в особі Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації.
Частиною 2, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України         визначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Так, відповідно до   статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Як передбачено частиною 3   статті 23 Закону України "Про прокуратуру"   прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
При цьому, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому   статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого   статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Прокурор на підставі ст. 142 Конституції України, та ст. 7 Бюджетного Кодексу України, звертаючись до суду в інтересах держави, визначив, що, в даному випадку, порушення інтересів держави полягає у завданні місцевому бюджету збитків.
Отже, прокурор стверджує, що всупереч покладеним обов`язкам Департаментом капітального будівництва Донецької облдержадміністрації не проконтрольовано своєчасне виконання умов договору щодо здачі робіт та повернення бюджетних коштів, не вжито заходів до стягнення суми заборгованості у примусовому порядку, зокрема щодо подання відповідного позову, в той час як претензій від 21.10.2019 №1189/0/230-19-01/2.
При цьому, оскільки однією з позовних вимог у даній справі є сплата штрафних санкцій та відповідно до ст. 258 Цивільного кодексу України до вимог про стягнення штрафних санкцій застосовується позовна давність в один рік, у зв`язку з чим звернення прокуратури до суду з позовною заявою потребувало невідкладного захисту інтересів держави.
За указаних обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість підстав звернення прокурора в інтересах держави  в особі Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації.
Відповідно до вимог частин першої, другої       статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Пунктом 1 частини другої статті 11 ЦК України       установлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.
Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України       договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За приписами частини першої статті 526 ЦК України       зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог частини першої статті 525 ЦК України       одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у частинах першій, сьомій статті 193Господарського кодексу України (далі - ГК України).
Згідно зі статтею 530 ЦК України,       якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.
Відповідно до частини першої статті 875 ЦК України       за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Згідно з частиною першою статті 849 ЦК України       строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Частиною першою статті 854 ЦК України       передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Пунктом 4.2 договору сторони погодили, підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання оплати, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог пп. 3, п.1 та п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 (зі змінами). По закінченню терміну невикористані кошти повертаються на рахунок замовника, але не пізніше останнього дня терміну відпрацювання попередньої оплати.
Положенням  ст. 530 Цивільного кодексу України  передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Отже, з урахуванням положень ст. 530 Цивільного кодексу України та змісту п. 4.2 договору строк виконання зобов`язання з використання одержаної попередньої оплати та повернення невикористаної оплати настав. 
Проте судом першої інстанції було вірно установлено, що з матеріалів справи убачається, що підрядником не використано суму авансу у розмірі 1 939   840, 93 грн та не повернуто зазначену суму позивачеві, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог у частині стягнення основного боргу.
Крім того, суд звертає увагу, що наведена правова позиція щодо належності доказів, які б підтверджували факт використання попередньої оплати за договором підряду, у подібних правовідносинах була викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 17.05.2018 у справі №910/13832/17, від 02.04.2019 у справі            №917/194/18
Відтак, оскільки відповідач допустив прострочення повернення коштів попередньої оплати, на підставі наведених вище норм чинного законодавства та пункту 7.3 договору, прокурором нараховано та заявлено до стягнення пеню у загальній сумі 224  804, 81 грн за період з 24.07.2019 по 24.01.2020 та за період з 01.10.2019 по 26.03.2020.
Статтею 611 Цивільного кодексу України    установлено, що у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі, сплата неустойки. Приписами ст. 230 Господарського кодексу України   також установлено, що у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання, він зобов`язаний сплатити штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, пеня, штраф).
Згідно ч. 1   ст. 612 Цивільного кодексу України   боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов`язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності, зокрема, сплати пені, штрафу.
У відповідності до положень ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього    Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Пунктом 7.3. договору визначено, що у випадку невиконання підрядником зобов`язань, передбачених у пунктах 4.3. договору, за кожний день порушення замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.
Судом було здійснено перевірку наданого прокурором розрахунку пені, отже суд дійшов висновку про його обґрунтованість, вірність та відповідність фактичним обставинам справи і нормам чинного законодавства, тому вимоги позивача у цій частині підлягають задоволенню у розмірі, заявленому позивачем.
При цьому колегія суддів зазначає, що обставини, на які посилається відповідач у апеляційній скарзі, зокрема щодо невідповідності проектної документації державним будівельним нормам і нормативним документам, необхідності зупинити виконання робіт, а також виконання додаткових робіт за договором, не звільняють його від обов`язку виконати умови пункту  4.2. договору у частині повернення невикористаних коштів на рахунок замовника, а отже і від відповідальності за невиконання зобов`язання.
Так, аванс є звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку. У разі невиконання зобов`язання, по якому передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила (Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 28.11.2019 по справі №910/1084/18 та від 04.12.2019 по справі №910/1085/18).
Не є підставою для звільнення відповідача від обов`язку повернути невикористані кошти і здійснення ним робіт за квітень 2020 року, позаяк виконання вказаних робіт стосуються іншого періоду оплати та не є предметом розгляду даної справи.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16.
Ураховуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку про обґрунтоване і законне задоволення позову судом першої інстанції.
Щодо доводів Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД", наведених у апеляційній скарзі, про невмотивованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, слід зазначити наступне.
Європейський суд з прав людини у справах "Руїс Торіха проти Іспанії", "Суомінен проти Фінляндії", "Гірвісаарі проти Фінляндії" неодноразово наголошував на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Зміст оскаржуваного судового рішення містить підстави та нормативне обґрунтування, з яких виходив суд, дійшовши висновків про задоволення позову, тому твердження скаржника про їх невмотивованість є безпідставними. 
Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/10462/20 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні. 
Судові витрати, згідно до ст. 129 ГПК України покласти на відповідача.
Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/10462/20 залишити без задоволення.
2. Рішення  Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/10462/20 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 16.07.2021. 

Головуючий суддя                                                            В.В.Андрієнко 

Судді                                                                                Л.Г. Сітайло

                                                                                С.І. Буравльов