УХВАЛА

22 вересня 2021 року
м. Київ
 
справа № 953/12422/20
провадження № 51-4556 ск 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого                  ОСОБА_1 ,
суддів                               ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 березня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 17 червня 2021 року.
Обставини справи

1. Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця й громадянина Республіки Узбекистана, та жителя                                    м. Харкова,  
засуджено за частиною 3 статті 152 Кримінального кодексу України  та призначено покарання на строк 12 років позбавлення волі. 
2. За обставин детально викладених у вироку, суд визнав доведеним, що 11 травня 2020 року близько 22:00 ОСОБА_5 , знаходячись на сходах по вул. Журавлівський узвіз (біля заправки «БРСМ») у м. Харкові, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_6 , яка йшла назустріч своєму хлопцю. Засуджений пішовши слідом за нею обхватив руками шию потерпілої та повалив її на землю, внаслідок чого остання почала чинити опір та голосно кричати, після чого ОСОБА_5 намагався закрити рот потерпілої ліпкою стрічкою та, обхвативши ОСОБА_6 ззаду за шию, із застосуванням сили потягнув її у кущі та, знаючи її вік, оскільки остання повідомила, що їй 15 років, застосовуючи фізичне насильство, повалив на землю, і проти її волі роздягнув та примусив уступити з ним у статевий акт із вагінальним та анальним проникненням, таким чином насильно задовольнивши свою статеву пристрасть.
Доводи касаційної скарги
3. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  
4. В обґрунтування своїх доводів вказує, що висновки суду, наведені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження. Тому просить суд визнати недопустимими такі докази: 
-протокол огляду місця події від 12 травня 2020 року;
-протокол пред`явлення до впізнання від 12 травня 2020 року; 
-протокол для відібрання зразків для експертного дослідження від 12 травня                             2020 року; 
-протокол затримання від 12 травня 2020 року; 
-протокол слідчого експерименту від 06 липня 2020 року.
5. Захисник також стверджує, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5 не містять жодної постанови слідчого/прокурора про залучення перекладачів в ході досудового розслідування, що унеможливлює встановлення тих обставин, чи попереджався перекладач про кримінальну відповідальність, чи встановлювалась його компетентність, чи роз`яснювалися права та обов`язки, а залучення перекладачів до проведення слідчих розшукових дій осіб, їх кваліфікація та участь під час проведення слідчих розшукових дій ставить під сумнів можливість ОСОБА_5 розуміти суть проведення слідчих розшукових дій, пред`явлених йому документів і своїх прав, що виключає можливість адекватно реагувати на них і захищати себе.
6. Також, досліджені судом докази, такі як показання потерпілої, висновки експертів          № 09-1626/2020 від 18 травня 2020 року, № 14/1059-Дм/20 від 18 травня 2020 року,                      № 09-2260/2020 від 10 липня 2020 року, № 09-1664/2020 від 22 травня 2020 року,                             № 15-12/№437-Дм/2020/09-№1644/2020 від 20 травня не відповідають висновкам про скоєння ОСОБА_5 протиправних дій щодо ОСОБА_6 .
7. В обґрунтування касаційної скарги захисник також послався на наступне:
-тілесні ушкодження засудженого ОСОБА_5 не містять слідів опору потерпілої          ОСОБА_6 , зокрема слідів удару по голові та укусу пальця правої руки, про які повідомляла потерпіла під час допиту в суді;
-відсутність на фрагменті липкої стрічки папілярних узорів ОСОБА_5 не може свідчити про вчинення ним злочину;
-показання потерпілої ОСОБА_6 щодо тієї обставини, що ОСОБА_5 знав, що їй 15 років, є неправдивими, з огляду на те, що засуджений не володіє ні українською, ні російською мовами;
-органами досудового розслідування не ініціювалося проведення судово-психіатричної експертизи потерпілої, яка б дозволила встановити загальний фізичний та психічний розвиток потерпілої ОСОБА_6 , тим самим підтвердити чи спростувати можливість засудженого теоретично допускати вік потерпілої;
-згідно експертних висновків № 14/1059-Дм/20 від 15 травня 2020 року та                                               № 15-12/№437-Дм/2020/09-№1644/2020 від 20 травня 2020 року, статеві органи потерпілої ОСОБА_6 та засудженого не містять слідів статевих зносин між ними;
8. Свою вимогу про визнання низки доказів недопустимими захисник обґрунтував наступним:
-з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 був присутній під час огляду місця події, проте у вказаному протоколі огляду місця події від 12 травня 2020 року він не зазначений, що є грубим порушенням частини 3 статті 104 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК);
-ні протокол пред`явлення для впізнання від 12 травня 2020 року, ні жодний з інших документів, які були складені під час досудового розслідування, не містить ознак, за якими би потерпіла могла впізнати засудженого, і які би підходили конкретно                          ОСОБА_5 . З рапортів убачається, що для затримання підозрюваного працівники отримали в орієнтування характеристику підозрюваного як «повної статури», разом з тим, з фототаблиці до вказано протоколу додані знімки, на яких зображено чотири іноземця, три з яких явно не відповідають ознаці «повної статури». Отже, слідчим не дотримано вимоги щодо схожого одягу осіб, які пред`являються для впізнання. Окрім того, фототаблиця виготовлялася невідомим засобом технічної фіксації слідчою ОСОБА_7 , яка не приймала участі у проведенні даної слідчої дії;
-наявні в матеріалах справи постанови прокурора від 12 травня 2020 року про відібрання зразків змивів рук ОСОБА_5 не містять доказів про його ознайомлення з нею;
-з матеріалів справи, а саме рапортів прослідковується, що ОСОБА_5 затриманий задовго до 00:00 12 травня 2020 року, що є грубим порушенням вимог статті 208 КПК;
-слідчим не залучено ОСОБА_5 для участі у слідчому експерименті, що суперечить легітимній меті даної слідчої дії по суті є лише відображенням версії потерпілої. 
9. Також захисник вказує, що у протоколі відсутні дані про засоби технічної фіксації, відсутні підписи осіб про повідомлення їх про здійснення відеофіксації слідчої дії та відсутні підписи на додатку до протоколу проведення слідчого експерименту. У зв`язку з недопустимістю перелічених вище доказів, висновки експертів є недопустимими доказами, оскільки є похідними від цих доказів.
10. Апеляційний суд не дав належної оцінки зазначеним порушенням, повторно не дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження у даній справі. Ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Колегія суддів вважає, що касаційна скарга подана належною особою, протягом визначеного законом строку на касаційне оскарження, передбаченого статтею 426 КПК, її зміст відповідає вимогам, зазначеним у статті 427 КПК. Зі змісту касаційної скарги та доданих копій судових рішень убачається, що є підстави для відкриття касаційного провадження.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 424–428 КПК, Суд постановив:
Відкрити касаційне провадження за касаційноюскаргою захисника ОСОБА_4 , поданою в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 березня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 17 червня                         2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                     ОСОБА_2                          ОСОБА_3