П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/371/21 
Головуючий у 1-й інстанції: Семенюк М.М.
          Суддя-доповідач:  Матохнюк Д.Б. 

01 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Матохнюка Д.Б. 
суддів:  Боровицького О. А.  Шидловського В.Б. 
за участю:
секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,
представника позивача: Янчука М.О.,
представника відповідача: Заруцького В.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  29 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Регіонального сервісного центру МВС  в Житомирській області, третя особа - Регіональний сервісний центр ГСЦ МВС в Житомирській області (філія ГСЦ МВС), про  визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :
у січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області, третя особа – Регіональний сервісний центр ГСЦ МВС в Житомирській області (філія ГСЦ МВС), в якому просила:
-визнати протиправним та скасувати наказ Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області в редакції наказу №37 о/с від 11.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади адміністратора територіального сервісного центру №1845;
- поновити ОСОБА_1 з 12.12.2020 року на посаді адміністратора територіального сервісного центру №1845 Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області;
- стягнути з Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 12.12.2020 року по день ухвалення судового рішення;
- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку в межах одного місяця.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на  її думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 по справі №240/9747/20 задоволено позов ОСОБА_1 до Головного сервісного центру МВС Регіональний сервісний центр ГСЦ МВС в Житомирській області (філія ГСЦ МВС), Регіонального сервісного центру Міністерства Внутрішніх справ України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді.
Визнано протиправним та скасовано наказ Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області №27 о/с від 29.05.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади адміністратора територіального сервісного центру №1845.
Поновлено ОСОБА_1 з 30.05.2020 року на посаді адміністратора територіального сервісного центру №1845 Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області.
Зобов`язано Регіональний сервісний центр МВС в Житомирській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.05.2020року по день ухвалення судового рішення.
Судове рішення в частині поновлення на посаді та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку в межах одного місяця допущено до негайного виконання.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 року змінено.
Абзац другий резолютивної частини рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року викладено у наступній редакції: 
«Поновити ОСОБА_1 з 30.05.2020 на посаді, яка є рівнозначною посаді адміністратора територіального сервісного центру №1845 Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області". 
Рішення в частині зобов`язати Регіональний сервісний центр МВС в Житомирській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.05.2020року по день ухвалення судового рішення - скасувати.
В решті рішення залишено без змін. 
На виконання вказаних судових рішень по справі 240/9747/20, наказом Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області від 20.10.2020 №36 о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді адміністратора територіального сервісного центру №1845 (на правах відділу, м. Радомишль) Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області з 30.05.2020.
21 жовтня 2020 року ОСОБА_1 попереджено про припинення державної служби на підставі п. 1-1 ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку із ліквідацією Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області та звільнення із займаної посади не раніше 30 календарних днів з дня попередження.
Згідно акту від 21.10.2020 вказане вище попередження зачитано ОСОБА_1 , проте від ознайомлення з ним остання відмовилась.
Так, наказом Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області від 11.12.2020 №37 о/с ОСОБА_1 , державного службовця 9 рангу, звільнено з посади адміністратора територіального сервісного центру №1845 (на правах відділу, м. Радомишль) Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області, відповідно до пункту 1-1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку із ліквідацією Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 12.02.2020 № 79, із припиненням державної служби, з 11.12.2020.
Не погоджуючись із вказаним наказом відповідача ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом.
За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись нормами чинного законодавства дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.
Так, ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII (Закон № 889).
Частиною 1 ст. 1 Закону №889 визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Відповідно до ст. 4 Закону №889 одним із принципів державної служби є забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.
Згідно зі ст. 6 Закону №889 посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійної компетентності державних службовців.
Визначення підкатегорій посад державної служби та прирівняння посад державної служби проводиться Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Частиною 1 ст. 87 Закону № 889 визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу.
Згідно з ч. 3 ст. 87 Закону №889 суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону №889 у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 41 Закону №889 державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:
-на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;
- на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.
Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно зі ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Як встановлено судом першої інстанції, підставою для звільнення позивача з 11 грудня 2020 року на підставі п. 1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" з займаної посади з припиненням державної служби стало ліквідація Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 12.02.2020 № 79.
Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що правомірність вказаних вище підстав для звільнення ОСОБА_1 з державної служби, у зв`язку із ліквідацією Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області вже було предметом розгляду у справі 240/9747/20, за результатами якої прийняті судові рішення, які набрали законної сили.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, незважаючи на наявність судових рішень, відповідачем знову прийнято наказ про звільнення ОСОБА_1 з тих самих же підстав, а саме п. 1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку з ліквідацією Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області.
Стосовно посилань відповідача та суду першої інстанції на застосування внесених змін до ст. 87 Закону №889 про можливість переведення позивача на рівнозначну посаду при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, ч. 3 ст. 87 Закону №889 доповнено та викладено таким чином: "Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення".
При цьому, посилання відповідача на те, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються, оскільки вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення, є помилковими.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.06.2021 року у справі №440/1964/20 та від 09.06.2021 року у справі №240/4598/20.
Крім того, відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Згідно пунктів 21, 24 рішення у справі "Федоренко проти України" (№ 25921/02) Європейський Суд з прав людини, здійснюючи прецедентне тлумачення статті 1 Першого Протоколу до Конвенції сформулював правову позицію про те, що право власності може бути "існуючим майном" або "виправданими очікуваннями" щодо отримання можливості ефективного використання права власності чи "законними сподіваннями" отримання права власності. Аналогічна правова позиція сформульована Європейським судом з прав людини і у справі Стреч проти Сполучного Королівства (“Stretch v. the United Kingdom,” № 44277/98, п. 37).
У межах вироблених Європейським Судом з прав людини підходів до тлумачення поняття "майно", а саме в контексті статті 1 Першого протоколу до  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це поняття охоплює як "наявне майно", так і активи включаючи право вимоги, з посиланням на які заявник може стверджувати, що він має принаймні законні очікування стосовно ефективного здійснення свого "права власності". Суд робить висновок, що певні законні очікування заявників підлягають правовому захисту, та формує позицію для інтерпретації вимоги як такої, що вона може вважатися "активом": вона повинна мати обґрунтовану законну підставу, якою, зокрема є чинна норма закону, тобто встановлена законом норма щодо виплат (пенсійних, заробітної плати, винагороди, допомоги) на момент дії цієї норми є "активом", на який може розраховувати громадянин як на свою власність (“Maltzan (Freiherr Von) and others v. Germany”, № 71916/01, № 71917/01 та № 10260/02, п. 74).
Так, позивач, сподівалась на позитивний результат про переведення на рівнозначну посаду,однак відповідачем допущено дискримінацію відносно позивача.
Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуваний наказ відповідача про звільнення позивача зі служби, не відповідає вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.
Крім того, згідно з ст.  235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Так, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (Порядок №100).
Відповідно до абзаців 3, 4 п. 2, п. 8 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.  Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з п. 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Відповідно до абз. 2 п. 8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Так, в матеріалах справи міститься довідка про доходи ОСОБА_1 видана Регіональним сервісним центром МВС в Житомирській області, яка відповідає вимогам Порядку №100, із змісту якої встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача складає 660,63 грн.
Так, час вимушеного прогулу позивача становить 264 робочих днів, а саме з 11 грудня 2020 року по 01 вересня 2021 року включно (день ухвалення судом рішення у справі), а сума, яку належить стягнути з відповідача на користь позивача, як середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 174406,32 грн.
Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального та матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а  тому  оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення. 
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, - скасувати.
Прийняти нову постанову.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Регіонального сервісного центру МВС  в Житомирській області, третя особа - Регіональний сервісний центр ГСЦ МВС в Житомирській області (філія ГСЦ МВС), про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області в редакції наказу № 37 о/с від 11.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади адміністратора територіального сервісного центру №1845.
Поновити ОСОБА_1 з 12.12.2020 року на посаді адміністратора територіального сервісного центру №1845 Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області.
Стягнути з Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 12.12.2020 року по 01.09.2021 року в розмірі 174406,32 грн. 
Рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  07 вересня 2021 року.

Головуючий	 	 	Матохнюк Д.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Шидловський В.Б.