ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року 
м. Київ

Справа №  922/2469/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
прокуратури - Янківського С.В.,  
Харківської міської ради - не з`яв., 
Північно-Східного офісу Держаудитслужби - не з`яв.,  
Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради - не з`яв., 
комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів міста Харкова "Шляхрембуд" - не з`яв., 

розглянувши касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (далі - Прокурор)
на рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2020                                        (суддя Суслова В.В.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 (головуючий суддя - Стойка О.В., судді Барбашова С.В. і Пушай В.І.)
зі справи № 922/2469/20
за позовом виконуючого обов`язки керівника Харківської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби 
до: Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (далі - Департамент);
комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів міста Харкова "Шляхрембуд" (далі - Підприємство)
про визнання недійсним договору.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог 
1. Позов було подано про:
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету (далі - ТК) Департаменту від 03.03.2020 про визнання переможцем відкритих торгів із закупівлі послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Підприємства, оформленого протоколом засідання ТК від 03.03.2020 № 28-20;
- визнання недійсним договору про закупівлю від 20.03.2020 №252 (далі - Договір №252), укладеного Департаментом і Підприємством щодо закупівлі послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
2. Позов мотивовано порушенням при здійсненні закупівлі UA-2020-01-08-001677-c основних принципів здійснення закупівель, передбачених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
3. Рішенням господарського суду Харківської області від 01.12.2020, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2021, у позові відмовлено.

4. Рішення та постанову мотивовано невстановленням обставин, з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, так само як і обставин порушення процедури закупівлі, за наслідками якої укладено оспорюваний договір.   

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Прокурор, зазначаючи про порушення судами норм матеріального права та неправильне застосування ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення попередніх судових інстанцій з даної справи та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, здійснити перерозподіл судових витрат, відшкодувавши їх на користь Харківської обласної прокуратури. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням статей 1, 17, 31 Закону, статті 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статей 203, 207, 215 Цивільного кодексу України, з неправильним застосуванням статей 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), неповним з`ясуванням судами обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову. 

7. Судами не враховано висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 27.03.2020 № 905/1250/18.

Доводи інших учасників справи

8. Харківська міська рада у відзиві на касаційну скаргу не погоджується з доводами, викладеними в касаційній скарзі, зазначає, що вони є необґрунтованими, засновані на припущеннях та зводяться до намагання здійснити переоцінку обставин справи,  а рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції є законними та обґрунтованими, прийнятими у відповідності до норм матеріального і процесуального права при з`ясуванні всіх фактичних обставин справи та доказів на їх обґрунтування, та просить: касаційну скаргу залишити без задоволення, а  рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 - без змін. 

9. Департамент у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що касаційна скарга є безпідставною та необґрунтованою, і її доводи ґрунтуються на  припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, а оскаржувані рішення попередніх судових інстанцій прийняті з додержанням норм матеріального права з урахуванням висновків, викладених у постановах Верховного Суду, та просить: касаційну скаргу залишити без задоволення, а  рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 - без змін. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10.  Департаментом проведено процедуру закупівлі у вигляді відкритих торгів: послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста (далі - Торги), з очікуваною вартістю предмета закупівлі 216 032    900 грн., джерело фінансування - місцевий бюджет.
11. 03.03.2020 Підприємство визначено переможцем Торгів як таке, що запропонувало найменшу ціну в 213 049 887,60 грн. з ПДВ.
12. Департамент і Підприємство уклали Договір №252, за змістом якого Підприємство зобов`язується у 2020 році надати Департаменту послуги, за договірною ціною, а Департамент - прийняти і оплатити послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста.
13. Прокурором у судах попередніх інстанцій зазначалося, що Департамент і Підприємство як замовник і учасник у рамках даної публічної закупівлі є пов`язаними особами, що в силу пункту 7 частини першої статті 17 та статті 30 Закону (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції. 
14. Під час розгляду справи не було встановлено пов`язаності учасників спірної закупівлі або відповідних посадових осіб Департаменту і Підприємства.
Департамент не має права втручатися в оперативну та господарську діяльність Підприємства,  а також не має право втручатися та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність Підприємства, давати йому обов`язкові для виконання вказівки. Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Жоден із членів ТК, керівник Департаменту або члени їхніх сімей не здійснюють контроль над Підприємством та не уповноважені здійснювати від його імені юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин. 
15. Судом не встановлено обставин, з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору (в даному разі Договору № 252) недійсним. 
16. Щодо посилання Прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у справі №905/1250/18 судами зазначено, що обставини вказаної справи та справи, яка розглядається, є різними. Так, підставою для пред`явлення та задоволення позову у справі №905/1250/18 стало встановлення пов`язаності саме між учасниками (КП Слов`янської міської ради «Водозниження», КП «АТП 052814» та управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради), тоді як у даній справі Прокурор посилається на пов`язаність між замовником (Департаментом) і учасником (Підприємством).
17. Твердження Прокурора про те, що відповідно до умов Договору №252 Підприємство планує залучити певно визначені субпідрядні організації, які в більшості випадків є учасниками та переможцями процедур закупівель за участю відповідачів у даній справі, то відповідні доводи стосуються питання саме виконання спірного Договору №252 (а не його укладення) та не впливають на його законність у межах заявлених Прокурором вимог. 
ДЖЕРЕЛА ПРАВА

18. Закон (у редакції, зазначеній в пункті 13 цієї постанови): 
стаття 3:
- закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням; 

частина перша статті 5:
- вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах; 

частина третя статті 11:
- тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом;

частина перша статті 12:
- закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі; 

стаття 30:
- замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо наявні підстави, зазначені в статті 17 цього Закону; 

пункт 7 частини першої статті 17:
- замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

пункт 16 частини першої статті 1: 
- пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

19. Цивільний кодекс України:
стаття 203:
- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша);

- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина друга); 

- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина третя); 

- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (частина п`ята); 

- правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (частина шоста); 

частина перша статті 215: 
- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 

20. ГПК України: 
стаття 13:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша);

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частина третя);

- кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта); 

частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи; 

стаття 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша);

- докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частина третя). 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

21. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання незаконним та скасування Рішення ТК і визнання недійсним Договору №252. 

22. Попередні судові інстанції з огляду на наведені законодавчі приписи та з`ясувавши:
- відсутність підстав вважати відповідачів у справі (Департамент і Підприємство) пов`язаними особами у розумінні Закону;  

- відсутність підстав для прийняття ТК рішення про відмову Підприємству в участі у процедурі закупівлі та про відхилення його тендерної пропозиції;

- здійснення процедури закупівлі  № UА-2020-01-08-001677-c з дотриманням вимог Закону; 

- недоведеність Прокурором належними та достатніми доказами порушення Департаментом та Підприємством вимог Закону;

- у зв`язку з цим і відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного договору, укладеного за результатами Торгів, - 

дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. 

Доводи касаційної скарги цього висновку не спростовують.

23. Прокурором у судах попередніх інстанцій не доведено пов`язаності Підприємства з Департаментом у розумінні пункту 16 частини першої статті 1 Закону, а, отже, й необхідності застосування наслідків, передбачених  пунктом 7 частини першої статті 17 цього законодавчого акта. 

Водночас суд касаційної інстанції в силу імперативного припису частини другої статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

24. Посилання Прокурора на те, що згідно з умовами Договору № 252 Підприємство має право залучити при необхідності при наданні послуг субпідрядні організації, які в більшості випадків є учасниками та переможцями процедур закупівель у даній справі, вже спростовано судами попередніх інстанцій (пункт 16 цієї постанови). 

25.  Доводи Прокурора, пов`язані з посиланням на положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» і Положення  про порядок надання та розгляд заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб`єктів господарювання (затвердженого розпорядженням названого Комітету від 19.02.2002 №33), Судом не приймаються. Предметом регулювання названих актів законодавства є антимонопольно - конкуренційні  правовідносини, які в даній справі не мають місця, оскільки ні Прокурор, ні інші учасники справи до Антимонопольного комітету України чи його органів в установленому порядку не зверталися. 

26. Посилання Прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 №905/1250/18 вже спростовано судами попередніх інстанцій (пункт 16 цієї постанови   № 922/2469/20).

27. Верховний Суд погоджується з доводами Харківської міської ради та Департаменту, наведеними у відзивах на касаційну скаргу, в тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у цій постанові. 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

28. Звертаючись з касаційною скаргою, Прокурор не спростував наведених висновків попередніх  судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови скасування прийнятих ними судових рішень. 

29. За таких обставин касаційна інстанції вважає за необхідне касаційну скаргу Прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

30. Понесені прокуратурою у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на прокуратуру, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 у справі   № 922/2469/20  - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                         І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                                         Б. Львов