ПОСТАНОВА 
Іменем України
02 вересня 2021 року                                                         м. Кропивницький
справа № 402/70/21
провадження № 22-ц/4809/1474/21 
       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді: Черненка В.В.
        суддів: Єгорової С.М., Чельник О.І.
        секретар Гончар В.В. 
учасники справи:
представник  ОСОБА_1 - ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційними скаргами   ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на ухвалу Голованівського районного суду Кіровоградської області від 12.07.2021 року, суддя Шкамерда К.С., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , третя особа без самостійних вимог приватний нотаріус Благовіщенського районного нотаріального округу Кримська Наталія Петрівна про визнання незавершеного будівництва об`єкту нерухомого майна спільною сумісною власністю, визнання права власності на Ѕ частину незавершеного будівництва об`єкту та визнання договору дарування Ѕ частини будинку недійсним,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1  звернулася у суд із позовом до  ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , третя особа без самостійних вимог приватний нотаріус Благовіщенського районного нотаріального округу, ОСОБА_5 про визнання незавершеного будівництва об`єкту нерухомого майна спільною сумісною власністю, визнання права власності на Ѕ частину незавершеного будівництва об`єкту та визнання договору дарування Ѕ частини будинку недійсним.
Адвокат Гончарук О.О. в інтересах ОСОБА_1 подав до суду заяву про призначення судово-будівельної експертизи на вирішення якої просив поставити наступні питання:
- чи відповідає проектна документація будинку АДРЕСА_1 вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва за період 1996-2008 року? 
- визначення стадії готовності незавершеного об`єкта будівництва, а саме будинку АДРЕСА_1 станом на 1996 рік. 
- чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва розділити об`єкт нерухомого майна відповідно до часток співвласників, а саме Ѕ частка ОСОБА_4 , Ѕ частка ОСОБА_6 або приближених до них? 
- які варіанти розподілу об`єкта нерухомого майна можливо визначити відповідно до вищезазначених часток або приближених до них, та вимог нормативно-правових актів?
- які роботи необхідно виконати для поділу та переобладнання або добудови невистачаючих приміщень? 
Ухвалою Голованівського районного суду Кіровоградської області від 12.07.2021 року призначено судово-будівельну експертизу, на вирішення якої постановлено питання зазначені в клопотанні представника позивача.
В апеляційних скаргах ставиться питання про скасування ухвали суду першої інстанції у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначається зокрема, що до початку судового засідання звертались із клопотанням про відкладення розгляду справу у зв`язку із хворобою, однак суд першої інстанції провів судове засідання без участі відповідачів чим порушив їхні процесуальні права, а саме право надавати пояснення та заперечення проти клопотання про призначення судової експертизи. В оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції не зазначив підстави проведення експертизи, які конкретно питання, що підлягають доказуванню допоможе вирішити дана експертиза, які конкретно матеріали буде досліджувати експерт, адже об`єкт незавершеного будівництва – це будівельні матеріали, які мають конкретну назву. Поставлені судом питання не узгоджуються з предметом позову та позовними вимогами.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 09.08.2021 відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 09.08.2021 справу призначено до розгляду.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно статті 367 ЦПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Призначаючи судово-будівельну експертизу, суд першої інстанції зазначив, що відповідач ОСОБА_3 в підготовче судове засідання не з`явилася, надіслала на електронну адресу суду клопотання про перенесення підготовчого судового засідання у зв`язку з тим, що її чоловік ОСОБА_4 є інвалід 2 гр. має захворювання, які пов`язані з кліматичними умовами та надала довідку КПН «Центр первинної медико-санітарної допомоги Благовіщенської міської ради» № 1052 від 12.07.21.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що дане клопотання є безпідставним, оскільки в матеріалах справи відсутні повноваження ОСОБА_3 , як представника ОСОБА_4 , тому дане клопотання не підлягає задоволенню.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідно призначити експертизу по справі враховуючи предмет спору. Підтвердження чи спростування факту поділу будинку має суттєве значення для правильного вирішення справи.
Справа розглядалась  судом апеляційної  інстанції за правилами, встановленими  для розгляду  справи  в порядку спрощеного  позовного провадження  з викликом  учасників справи. 
Згідно ч.1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
З матеріалів справи вбачається, що адвокат Гончарук О.О. в інтересах ОСОБА_1 подав до суду заяву про призначення судово-будівельної експертизи на вирішення якої просив поставити наступні питання:
- чи відповідає проектна документація будинку АДРЕСА_1 вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва за період 1996-2008 року?
- визначення стадії готовності незавершеного об`єкта будівництва, а саме будинку АДРЕСА_1 станом на 1996 рік.
- чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва розділити об`єкт нерухомого майна відповідно до часток співвласників, а саме Ѕ частка ОСОБА_4 , Ѕ частка ОСОБА_6 або приближених до них? 
- які варіанти розподілу об`єкта нерухомого майна можливо визначити відповідно до вищезазначених часток або приближених до них, та вимог нормативно-правових актів? 
- які роботи необхідно виконати для поділу та переобладнання або добудови невистачаючих приміщень? 
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 надіслала на електронну адресу суду першої інстанції клопотання про перенесення судового засідання у зв`язку з тим, що її чоловік ОСОБА_4 є інвалід 2 гр. має захворювання, які не дають можливості з`явитись у судове засідання та надала довідку КПН «Центр первинної медико-санітарної допомоги Благовіщенської міської ради» № 1052 від 12.07.21.
За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Ці засади є конституційними гарантіями права на судовий захист.
Згідно зі статтею 129 Конституції України одними з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Положення цього конституційного принципу закріплені у статтях 12, 13 ЦПК України, якими встановлено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Одним з елементів верховенства права є дотримання прав людини, зокрема права сторони спору на представлення її позиції та права на справедливий судовий розгляд (пункти 41 і 60 Доповіді «Верховенство права», схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 року).
Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» («Dombo Beheer B. V. v. the Netherlands») від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, § 33)
За змістом ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Як передбачено ч. 1 ст. 103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Із положень ч. 1 ст. 104 ЦПК України слідує, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Відповідно до ч. 3 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. 
Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Тобто, суд, приймаючи відповідне рішення, з урахуванням конкретних обставин справи та позицій сторін призначає експертизу та доручає її проведення відповідній експертній установі.
В тому випадку, якщо сторони не досягнуть згоди щодо відповідної експертної установи суд самостійно визначає відповідну установу та доручає їй проведення експертизи.
За диспозицією вказаної статті суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно лише в тому випадку, якщо сторони не досягли згоди щодо цього питання. При цьому, факт заперечення однією зі сторін щодо проведення експертизи установою/експертом, заявленою іншою стороною є визначальним. В такому випадку суд, дотримуючись балансу між інтересами сторін, враховуючи складність справи, особливості предмета спору, значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями (ст. 11 ЦПК України) визначає відповідного суб`єкта проведення експертизи самостійно.
Суд, ухвалюючи відповідне рішення з процесуального питання чи по суті, повинен дотримуватися положень та принципів діючого процесуального законодавства.
Враховуючи вимоги закону про призначення експертизи, суд зобов`язаний забезпечити змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав і виконання покладених на них процесуальних обов`язків.
З матеріалів справи вбачається, що спір між сторонами виник відносно поділу спільного майна подружжя, відповідно кожна сторона має право надати як докази на підтвердження позову так і заперечення проти позову.
Суд першої інстанції, призначаючи експертизу без участі однієї із сторін допустив порушення норм процесуального права.
Ухвала суду першої інстанції про призначення за клопотанням позивача судово-будівельної експертизи, яка повинна бути наслідком реалізації права учасників справи на подання доказів, заперечень, є не законною.
Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги в частині того, що призначаючи у даній справі експертизу, суд першої інстанції не зазначив, які саме матеріали мають бути досліджені експертами, оскільки дійсно судова будівельно-технічна експертиза полягає у дослідженні об`єктів нерухомого майна, а не матеріалів справи. 
Відповідно до вимог ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Порушення норм процесуального права є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції. 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 379, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,
                         
ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційні скарги  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 , задовольнити.
Ухвалу Голованівського районного суду Кіровоградської області від 12.07.2021 року, скасувати. 
Справу повернути для продовження розгляду до Голованівського районного суду Кіровоградської області.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках передбачених ст..389 ЦПК України.

Головуючий:

Судді: