Ухвала
Іменем України
 
22 липня 2021 року
м. Київ
 
справа № 296/4305/18
провадження № 61-11784ск21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
Стрільчука В. А. (суддя-доповідач), Ігнатенка В. М., Карпенко С. О.,
 
розглянувши касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Житомирського апеляційного суду від 27 травня 2021 року та додаткову постанову цього суду від 10 червня 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з указаним позовом, в якому просив: скасувати наказ філії Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Житомирська регіональна дирекція» (далі - Філія АТ «НСТУ») від 28 березня 2018 року № 82-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити його на роботі у Філії АТ «НСТУ»; стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі, встановленому на дату винесення судом рішення; стягнути з відповідача на свою користь 25 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
 
Позов ОСОБА_1 мотивовано тим, що з травня 2017 року він працював на посаді режисера І категорії відділу програмування та випуску творчо-виробничого об`єднання телевізійних програм Філії АТ «НСТУ». Наказом від 28 березня 2018 року № 82-ос його було звільнено з роботи з 30 березня 2018 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Його звільнили незаконно, так як з підстав, визначених у пунктах 1, 2, 6 частини першої статті 40 КЗпП України звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Крім того, він має переважне право на залишення на роботі, оскільки є працівником з тривалим, безперервним стажем роботи на цьому підприємстві (25 років), має високу кваліфікацію і продуктивність праці (вищу освіту), також він є членом Національної спілки журналістів України, інвалідом 2 групи, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей і дружину, яка перебуває в декретній відпустці. Також його було звільнено в період тимчасової непрацездатності, всупереч протокольного рішення Профспілкового комітету «Профспілки працівників суспільного мовлення Житомирщини» Філії АТ «НСТУ», постанови Президії Федерації профспілок Житомирської області, постанови Президії обласної організації профспілки працівників культури.
 
Рішенням Корольовського районного суду міста Житомира від 11 грудня 2020 року, з урахуванням ухвали цього суду від 26 лютого 2021 року про виправлення описки, позов задоволено. Скасовано наказ Філії АТ «НСТУ» від 28 березня 2018 року  № 82-ос «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на роботі у Філії АТ «НСТУ» з 18 квітня 2018 року. Стягнуто з АТ «НСТУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 144 088 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення місцевого суду мотивоване тим, що при звільненні позивача з роботи відповідач не дотримався норм чинного законодавства, оскільки не ознайомив позивача з усіма вакантними посадами, які були чи з`явилися у Філії АТ «НСТУ» в період проведення процедури вивільнення, не врахував переважного права позивача на залишення на роботі як працівника з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, про що зазначено у рішенні Профспілкового комітету «Профспілки працівників суспільного мовлення Житомирщини» Філії АТ «НСТУ», що відповідно до статті 235 КЗпП України є підставою для поновлення позивача на роботі.
 
Додатковим рішенням Корольовського районного суду міста Житомира від 26 лютого 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з АТ «НСТУ» на користь ОСОБА_1 5 000 грн на відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
 
Додаткове рішення місцевого суду мотивоване тим, що встановлені під час судового розгляду справи обставини свідчать про незаконність звільнення позивача, що безумовно завдало йому душевних страждань та моральної шкоди, яка виразилася у втраті нормальних життєвих зв`язків, необхідності докладання додаткових зусиль для організації свого життя тощо.
 
Постановою Житомирського апеляційного суду від 27 травня 2021 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 26 лютого 2021 року змінено в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Стягнуто з АТ «НСТУ» на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 164 997,36 грн.
 
Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що суд першої інстанції здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, врахувавши при обчисленні заробітну плату за лютий та березень 2018 року, коли позивач перебував у відпустці та на лікарняному, а також помилково вирахував із суми середнього заробітку податки і збори.
 
Додатковою постановою Житомирського апеляційного суду від 10 червня 2021 року заяву ОСОБА_1 про стягнення 5 000 грн витрат на правничу допомогу задоволено частково. Стягнуто з АТ «НСТУ» на користь ОСОБА_1 2 500 грн понесених витрат на правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.
 
Частково задовольняючи заяву ОСОБА_1 , апеляційний суд врахував, що підготовка цієї справи до розгляду в суді апеляційної інстанції не вимагала значного обсягу юридичної і технічної роботи, та взяв до уваги час, витрачений на підготовку процесуальних документів, тривалість судових засідань, заперечення відповідача. При цьому суд виходив із засад розумності і справедливості.
 
10 липня 2021 року ОСОБА_1 подав засобами поштового зв`язку касаційну скаргу на постанову Житомирського апеляційного суду від 27 травня 2021 року та додаткову постанову цього суду від 10 червня 2021 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить: 1) скасувати постанову Житомирського апеляційного суду від 27 травня 2021 року в частині стягнення з АТ «НСТУ» на його користь 164 997,36 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу і ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з АТ «НСТУ» на його користь 276 927,84 грн; 2) скасувати додаткову постанову Житомирського апеляційного суду від 10 червня 2021 року в частині стягнення з АТ «НСТУ» на його користь 2 500 грн понесених витрат на правничу допомогу і ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з АТ «НСТУ» на його користь 5 000 грн понесених витрат на правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.
 
Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини другої статті 389 ЦПК України. 
 
Касаційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що апеляційний суд неправильно розрахував його середній заробіток за грудень 2017 року та січень 2018 року, безпідставно не врахувавши премію, отриману ним у грудні 2017 року. Неправильно визначена сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу продовжує порушувати його майнові права. Крім того, апеляційний суд не врахував правових висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії судів Касаційного адміністративного суду від 15 травня 2018 року у справі № 821/1594/17 та в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19, внаслідок чого незаконно стягнув з відповідача на його користь 2 500 грн витрат на правничу допомогу замість 5 000 грн, яких він зазнав у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції. Суд мав право зменшити розмір витрат на правничу допомогу лише за клопотання іншої сторони.
 
Касаційне провадження не підлягає відкриттю з таких підстав.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої та абзацу 1 частини другої статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку: рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду апеляційної інстанції, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті. Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Згідно з пунктом 5 частини другої статті 394 ЦПК України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини другої статті 389 цього Кодексу суд може визнати таку касаційну скаргу необґрунтованою та відмовити у відкритті касаційного провадження, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах).
 
Судами встановлено, що з 19 листопада 1992 року ОСОБА_1 працював на різних посадах в Житомирській державній телерадіокомпанії. У зв`язку з перетворенням з 19 січня 2017 року Національної телекомпанії України в АТ «НСТУ» філія Національної телекомпанії України «Житомирська регіональна дирекція» перейменована у Філію АТ «НСТУ». Тому з 01 червня 2017 року ОСОБА_1 було переведено на посаду режисера І категорії відділу програмування та випуску творчо-виробничого об`єднання телевізійних програм філії АТ «НСТУ».
 
Протоколом правління АТ «НСТУ» від 21 грудня 2017 року № 32 вирішено затвердити і ввести в дію з 02 квітня 2018 року нову структуру та штатний розпис АТ «НСТУ».
 
Наказом Філії АТ «НСТУ» від 28 березня 2018 року № 82-ос ОСОБА_1 звільнено з посади режисера І категорії відділу програмування та випуску творчо-виробничого об`єднання телевізійних програм з 30 березня 2018 року у зв`язку зі змінами  в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Наказом Філії АТ «НСТУ» від 16 квітня 2018 року № 87-ос «Про внесення змін до наказу філії від 28 березня 2018 № 82-ос «Про звільнення ОСОБА_1 », ОСОБА_1 було продовжено щорічну відпустку на 3 календарні дні з 14 квітня 2018 року до 16 квітня 2018 року включно без особистої заяви ОСОБА_1 та внесено зміни до пункту 1 згаданого наказу, змінено дату звільнення позивача з «30 березня 2018 року» на «16 квітня 2018 року».
 
Наказом Філії ПАТ «НСТУ» від 17 квітня 2018 року № 89-ос дату звільнення ОСОБА_1 було змінено на 17 квітня 2018 року.
 
За січень 2018 року ОСОБА_1 нараховано заробітну плату (оклад) в розмірі 4 916 грн, у грудні 2017 року - оклад - 4 464 грн, премію - 7 539,70 грн, індексацію зарплати - 179,72 грн.
 
Змінюючи рішення місцевого суду в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходив з того, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 в редакції, чинній на час ухвалення рішення місцевого суду (далі - Порядок № 100), премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік. З огляду на наведене до обрахунку середнього заробітку за грудень 2017 року включається оклад в розмірі - 4 464 грн, індексація заробітної плати в розмірі 179,72 грн, премія в розмірі 628,30 грн (7539,70 : 12), а всього - 5 272,02 грн. Оскільки останні два повних робочих місяці ОСОБА_1 були грудень 2017 року та січень 2018 року, а заробітна плата складала за грудень 2017 року - 5 272,02 грн, за січень 2018 року - 4 916 грн, виходячи з 41 (20 + 21) робочого дня, то середньоденна заробітна плата складає 248,49 грн, період вимушеного прогулу з 18 квітня 2018 року по 11 грудня 2020 року складає 664 дні, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 164 997,36 грн (248,49 х 664).
 
Наведені висновки апеляційного суду щодо застосування Порядку № 100 при визначенні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці роботи узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року у справі 20 вересня 2018 року (провадження № К/9901/46444/18).
 
Доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд безпідставно не врахував при визначенні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці премію, отриману позивачем у грудні 2017 року, не заслуговують на увагу, оскільки суд обґрунтовано, з урахуванням вимог Порядку № 100, вказав, що така премія є одноразовою винагородою за підсумками роботи за рік та за вислугу років і включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.
 
Аргументи заявника про неврахування апеляційним судом правових висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії судів Касаційного адміністративного суду від 15 травня 2018 року у справі № 821/1594/17 та в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19, також не заслуговують на увагу з огляду на таке.
 
При визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (пункт 268). 
 
Вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження                 № 14-382цс19).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у справі № 808/1849/18 (адміністративне провадження № К/9901/12451/21, № К/9901/15235/21) вказано, що відповідно до конкретної та послідовної практики Верховного Суду, визначаючись з відшкодуванням понесених витрат на правничу допомогу, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.
 
Врахувавши, що підготовка цієї справи до розгляду в суді апеляційної інстанції не вимагала значного обсягу юридичної і технічної роботи, та взявши до уваги час, витрачений на підготовку процесуальних документів, тривалість судових засідань, заперечення відповідача, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про зменшення розміру понесених витрат на правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції до 2 500 грн. 
 
Такі висновки апеляційного суду пов`язані із застосування принципів реальності адвокатських витрат та розумності їх розміру, і з огляду на встановлені апеляційним судом в цій справі обставини не суперечать правовим висновкам, викладеним в постанові Верховного Суду у складі колегії судів Касаційного адміністративного суду від 15 травня 2018 року у справі № 821/1594/17 та в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19, на які посилається заявник.
 
Із змісту касаційної скарги та оскаржуваних судових рішень вбачається, що скарга є необґрунтованою, Верховний Суд вже викладав у своїх постановах висновки щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до таких висновків.
 
В постанові від 27 жовтня 2020 року у справі № 127/18513/18 (провадження           № 14-145цс20) Велика Палата Верховного Суду вказала, що касаційний перегляд вважається екстраординарним з огляду на специфіку повноважень суду касаційної інстанції з точки зору обмеження виключно питаннями права та більшим ступенем формальності процедур. У ЦПК України визначено баланс між такими гарантіями права на справедливий судовий розгляд, як право на розгляд справи судом, встановленим законом (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), та принципом остаточності судових рішень res judicata, фактично закріплено перехід до моделі обмеженої касації, що реалізується за допомогою введення процесуальних фільтрів з метою підвищення ефективності касаційного провадження.
 
Переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд виконує функцію «суду права», що розглядає спори, які мають найважливіше (принципове) значення для суспільства та держави, та не є «судом фактів».
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них. Вимоги до прийнятності апеляції з питань права мають бути більш жорсткими ніж для звичайної апеляційної скарги. З урахуванням особливого характеру ролі Верховного Суду як касаційного суду процедура, яка застосовується у Верховному Суді, може бути більш формальною (пункт 45 рішення Європейського суду з прав людини від 23 жовтня 1996 року у справі «Levages Prestations Services v. France» (Леваж Престасьон Сервіс проти Франції), пункти 37, 38 рішення Європейського суду з прав людини від 19 грудня 1997 року у справі «Brualla Gomez de la Torre v. Spain» (Бруалья Ґомес де ла Торре проти Іспанії)).
 
Виходячи з викладеного, у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
 
У зв`язку з відмовою у відкритті касаційного провадження у справі не підлягає окремому розгляду клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на касаційне оскарження постанови Житомирського апеляційного суду від 27 травня 2021 року.
 
Керуючись пунктом 5 частини другої статті 394 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
УХВАЛИВ:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Житомирського апеляційного суду від 27 травня 2021 року та додаткову постанову цього суду від 10 червня 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Копію ухвали та додані до скарги матеріали направити заявнику.
 
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:	В. А. Стрільчук   В. М. Ігнатенко	
 	 	
 	С. О. Карпенко