УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/1141/21 Головуючий у 1-й інст. Полонець С. М. 
Категорія 84 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Микитюк О.Ю., Шевчук А.М.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №295/1141/21 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Лужинецький Павло Вікторович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Альфа-Банк»,
на рішення Богунського районного суду м.Житомира, ухвалене 10 березня 2021 року суддею Полонцем С.М. у м. Житомирі, повний текст рішення складено 10 березня 2021 року,

в с т а н о в и в :

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Акціонерного товариства «Альфа-Банк» (далі – АТ «Альфа-Банк», Банк), у якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Личуком Т.В. Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області від 02 листопада 2020 року, зареєстрований в реєстрі під №5062, про стягнення з нього на користь АТ «Альфа-Банк» заборгованості в сумі 484288,63 грн. 
В обґрунтування позову зазначив, що виконавчий напис нотаріуса вчинений з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки заборгованість перед банком не є безспірною, письмове повідомлення про порушення кредитного зобов`язання та про суму боргу Банк йому перед вчиненням виконавчого напису не надсилав. Окрім того, вказав, що укладений між ним та Банком кредитний договір нотаріально не посвідчувався, тому не міг бути договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку.
Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 10 березня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 02 листопада 2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Т.В. та зареєстрований в реєстрі за №5062 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованості, що виникла за Кредитним договором №280/40-32 від 03 квітня 2006 року на загальну суму 484288,63 грн. Вирішено питання розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі представник Банка посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення.
Вказав, що судом першої інстанції не було досліджено умови кредитного договору, який містить строки дії зобов`язань. Зокрема, відповідно до п. 7.3. договору, він діє до остаточного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань. Тому вважає помилковим висновок суду про те, що відповідач не вказав моменту виникнення права вимоги. Також, вважає помилковим висновок суду про ненадання нотаріусу документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, зокрема оригіналу кредитного договору, засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. На його думку, Банком надано всі необхідні документи для вчинення нотаріусом виконавчого напису, подані нотаріусу документи підтверджували безспірність заборгованості, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову. Окрім того, вказав, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі кредитного договору та знаходиться на виконанні, а тому Банк був позбавлений можливості надати суду оригінал кредитного договору.
У своїх доводах послався на постанови Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року у справі №355/385/17 та Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просив залишити її без задоволення, посилаючись на її безпідставність. Вказав, що відповідачем не надано суду доказів надання нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригіналу кредитного договору, засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. За відсутності таких документів, нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису, оскільки у нього не було жодних підстав вважати, що заборгованість є безспірною. Крім того, відповідачем не надано доказів, коли саме у Банка виникло право вимоги до позивача. Тому, вважає правильним висновок суду про задоволення позову.
У додаткових поясненнях до апеляційної скарги представник Банка вказав, що договір діє до моменту остаточного виконання сторонами прийнятих зобов`язань, позивачем на час вчинення виконавчого напису не виконано своїх зобов`язань за кредитним договором та не надано таких доказів суду. Вважає, що відповідач довів безспірність заборгованості перед нотаріусом, надавши усі необхідні документи, визначені Переліком № 1172. Крім того зауважив, що чинне законодавство не містить вимогу щодо зазначення окремо комісії та відсотків, вказуючи суму, яка підлягає до стягнення.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що 02.11.2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Т.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №5062, про стягнення на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованості, що виникла за Кредитним договором №280/40-32 від 03.04.2006 року, з усіма додатками та додатковими угодами, який укладений між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (правонаступник Акціонерне товариства «Укрсоцбанк») та ОСОБА_1 . 
У виконавчому написі зазначено, що правонаступником усіх прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк» за вказаним кредитним договором є АТ «Альфа-Банк» на підставі Рішення №5/2019 єдиного акціонера АТ «Укрсоцбанк» від 15.10.2019 року про реорганізацію АТ «Укрсоцбанк» шляхом приєднання до АТ «Альфа-Банк». 
Строк платежу по Кредитному договору настав, Боржником допущено прострочення платежів. 
Стягнення заборгованості проводиться за період з 01 липня 2017 року по 01 липня 2020 року.
Сума заборгованості складається з: прострочена заборгованість за сумою кредиту – 126250 грн; прострочена заборгованість за відсотками та комісією – 354574,74 грн; строкова заборгованість за сумою кредиту – 0 грн; строкова заборгованість за відсотками та комісією – 1963,89 грн; штрафні санкції – 0 грн; суми плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису – 1500 грн. Загальна сума заборгованості 484288,63 грн.
В подальшому, постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Лужинецького П.В. від 10.12.2020 відкрито виконавче провадження №63886398 з виконання виконавчого напису №5062, виданого 02.11.2020 приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Т.В.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано суду жодних доказів надання нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригіналу кредитного договору, укладеного з позивачем, засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. За відсутності таких документів приватний нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису, оскільки у нього не було жодних підстав вважати, що заборгованість є безспірною.
Також суд вказав, що відповідачем не надано доказів, коли саме у банка виникло право вимоги до позивача, а зазначена у виконавчому написі строкова заборгованість за відсотками нарахована однією сумою разом з комісією, що унеможливлює їх визначення окремо. 
Зазначені обставини, на думку суду, свідчать, що виконавчий запис вчинено без отримання документів, визначених законом, що підтверджують безспірність заборгованості, у зв`язку з чим він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.
Такий висновок суду є правильним, відповідає встановленим судом обставинам справи та нормам матеріального права, які регулюють спірні правовідносини. 
Доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, враховуючи таке. 
За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку.
Відповідно до статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду у подібних правовідносинах викладена у постановах від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18), від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19), від 23 червня 2020 року у справі №645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).
Окрім того, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Відповідно до частини першої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Отримавши 11.02.2021 ухвалу про відкриття провадження у справі, відповідач не надав суду доказів на спростування доводів позивача про те, що заборгованість не була безспірною.
Зокрема, повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису. Не отримання вимоги про усунення порушень за кредитним договором позбавляє можливості боржника бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги стягувача. 
Проте, надане Банком до відзиву на позовну заяву повідомлення про порушення основного зобов`язання на ім`я ОСОБА_1 від 14.08.2020 не було вручено адресату та повернулося Банку 22.09.2020 (а.с. 46-48).
Повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення. 
Водночас, Банком не доведено належними та допустимими доказами отримання  ОСОБА_1  вимоги про усунення порушень договору, у зв`язку з чим  позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості. 
За таких обставин, вважати заборгованість безспірною не можна, що виключає можливість вчинення виконавчого напису. 
Окрім того, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника. Оскільки, відповідачем не надано доказів, коли саме у нього виникло право вимоги до позивача, суд дійшов обґрунтованого висновку про недотримання процедури стягнення боргу за кредитним договором згідно виконавчого напису нотаріуса, що є  підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню. При цьому посилання у апеляційній скарзі на п. 7.3. кредитного договору, відповідно до якого він діє до остаточного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань, є безпідставним та таким, що не спростовує висновки суду першої інстанції. 
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Оскільки таких умов не доведено відповідачем, суд дійшов правильного висновку про задоволення позову. Висновок суду не суперечить висновкам Верховного Суду, на які посилався у апеляційній скарзі представник відповідача.
Наведені у апеляційній скарзі доводи на правильність ухваленого рішення не впливають.
Рішення суду є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування суд апеляційної інстанції не вбачає. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м.Житомира від 10 березня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

 Повний текст постанови складений 05 липня 2021 року.