Номер провадження: 22-ц/813/2018/21 
Номер справи місцевого суду: 522/6739/15-ц
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л.М.
Доповідач Дришлюк А. І.
                                                        Категорія: 57

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Фабіжевській Т.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на ухвалу Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, –
ВСТАНОВИВ:

01 квітня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості. Позивач мотивує свої вимоги тим, що 30 січня 2008 року між Закритим акціонерне товариством «ОТП Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» та ОСОБА_3 було укладено кредитний договір №ML-501/012/2008, відповідно до якого відповідачці було надано кошти у розмірі 43 025,85 Дол. США. Договір був забезпечений порукою ОСОБА_2 . Відповідно до Договору купівлі-продажу кредитного портфеля №б/н від 26.11.2010 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від ПАТ «ОТП Банк» перейшло право вимоги кредитним договором та договором поруки. Прийняті на себе зобов`язання щодо щомісячного погашення основного боргу за кредитом та процентами позичальниця не виконувала. В зв`язку з чим позивач просить стягнути в солідарному порядку з відповідачів суму заборгованості у розмірі 36 613,37 (тридцять шість тисяч шістсот тринадцять,37) доларів США, що складає еквівалент 556 527,25 (п`ятсот п`ятдесят шість тисяч п`ятсот двадцять сім, 25) гривень, по курсу НБУ 15,200110 станом на 19.11.2014 р та судові витрати у розмірі 3 654,00 гривень. 19.06.2015 позивачем були уточнені позовні вимоги у частині прізвища позичальниці.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 12 січня 2016 року позов товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» задоволено. Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» суму заборгованості за кредитним договором в розмірі 556 527,25 гривень. По справі виданий виконавчий документ, а 04.11.2019 року Першим Приморським відділом державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області відкрито виконавче провадження 60466164.
30 червня 2020 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшло подання Першого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.
02 липня 2020 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси у задоволенні подання Першого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Південного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про тимчасове обмеження ОСОБА_4 у праві виїзду за межі України відмовлено.
31 серпня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» подало апеляційну скаргу на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02.07.2020 року . Апелянт вважає, що вказана ухвала є необґрунтованою та такою, що винесена із порушенням норм матеріального та процесуального права і має бути скасована. На думку апелянта, копії матеріалів виконавчого провадження, додані до подання про тимчасове обмеження особи(боржника) у праві виїзду за межі України до виконання своїх зобов`язань підтверджують факт повідомлення боржника з постановою про відкриття виконавчого провадження та іншими матеріалами справи, а також факт умисного ухилення боржника від виконання зобов`язання покладеного на нього судовим рішенням, а також містять відомості про вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Таким чином, апелянт посилається на те, що матеріали виконавчого провадження не містять доказів того, що боржник вчиняв будь-які дії щодо виконання зобов`язань покладених на нього судовим рішенням, при цьому, на думку апелянта відсутні також докази наявних об`єктивних причин, що унеможливлюють виконання боржником рішення суду повністю або частково або наявності непереборної сили, що унеможливлює виконання судового рішення. На думку апелянта з матеріалів виконавчого провадження не вбачається факт надання боржником пояснень за фактом невиконання вимог виконавчого документа, а також той факт, що боржник не повідомляв про заходи які вживаються ним задля його виконання. Апелянт просить скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2020 року, подання начальника Першого Приморського відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до виконання зобов`язань в повному обсязі задовольнити повністю. 
19 квітня 2021 року до Одеського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник боржника ОСОБА_5 – ОСОБА_6 зазначив, що державним виконавцем не було надано до суду будь-якого доказу про те, що боржник отримала постанову про відкриття виконавчого провадження і відповідно повинна сплачувати борг. Представник боржника зауважив, що ОСОБА_5 дізналася про відкриття виконавчого провадження після того, як отримала повідомлення з суду про те, що буде розглядатися подання державного виконавця. Також представник боржника зазначив, що посилання апелянта на те, що з матеріалів виконавчого провадження не вбачається про надання боржником своїх пояснень, що вона не надавала відомості про доходи, повідомлення у зв`язку з чим не виконує рішення, то це знову ж таки не підтверджує факт не виконання рішення суду, а підтверджує факт того, що ОСОБА_5 не було відомо про відкриття виконавчого провадження і відповідно підтверджує факт того, що державний виконавець не виконував своїх обов`язків і не вжив заходів щодо того, щоб дізнатись у зв`язку з чим ОСОБА_5 не виконує судового рішення. При тому, як повідомила представнику боржника ОСОБА_5 , вона і судового рішення також не отримувала. На сьогоднішній день, зазначає представник боржника, ОСОБА_5 не ухиляється від виконання рішення суду, а вона дійсно не має матеріальної можливості виконати свої зобов`язання по кредиту. Представник боржника вважає, що оскільки державним виконавцем на сьогоднішній день не було реалізовано всіх можливих та передбачених законом засобів примусового виконання судового рішення, так як не було реалізовано іпотечне майно, яке слугувало заставою по кредиту, то тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон, як крайній захід, не підлягає застосуванню. На підставі цього, представник боржника просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 16, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи з незалежних від суду причин.
В судовому засіданні 22.04.2021 року представник ОСОБА_5 – ОСОБА_6 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив відхилити апеляційну скаргу.
Інші учасники провадження в судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання повідомленні належним чином. Клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції до суду не подавали. Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, пояснення представника, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що при зверненні до суду з поданням державним виконавцем не було надано доказів на підтвердження умисного ухилення боржника від виконання рішення суду, тоді як сам по собі факт не виконання його у встановлений державним виконавцем строк для добровільного виконання покладених на боржника зобов`язань не може бути підставою для обмеження особи у праві виїзду за межі України (а.с. 151).
Апеляційний суд, погоджуючись з висновками суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, вважає за потрібне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12 січня 2016 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» задоволено. Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» суму заборгованості за кредитним договором № ML-501/012/2008 від 30 січня 2008 року в розмірі 556527,25 гривень, що складає еквівалент по курсу НБУ 15,200110 станом на 19.11.2014 року – 36613,37 доларів США. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» судовий збір в розмірі 1827 гривень. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» судовий збір в розмірі 1827 гривень (а.с. 114-116).
Як вбачається з матеріалів справи, постановою державного виконавця Першого Приморського відділу державної реєстрації виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області – Франчук Мариною Анатоліївною, від 04.11.2019 року було відкрито виконавче провадження № 6046616 з виконання виконавчого листа № 522/6739/15-ц, виданого 30.01.2017 року (а.с. 145). 
Відповідно до постанови про арешт коштів боржника від 13.04.2020 року державним виконавцем Франчук М.А. було накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належать боржнику ОСОБА_7 (а.с. 134). 
Як вбачається з відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, за боржником ОСОБА_8 зареєстроване іпотечне майно, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 142).
Згідно з відповіддю Пенсійного фонду України від 28.05.2020 року на запит про осіб-боржників, які працюють за трудовими договорами та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи, інформація стосовно ОСОБА_5 відсутня (а.с. 129).
Згідно з відповіддю Пенсійного фонду України від 28.05.2020 року на запит про осіб-боржників, які отримують пенсії, інформація стосовно ОСОБА_5 відсутня (а.с. 130).
Відповідно до відповіді МВС України відсутні дані про зареєстровані за боржником транспортні засоби (а.с. 131).
Як вбачається з відповіді на запит про реєстраційні номери облікових карток платників податків та/або джерела отримання доходів від 27.05.2020 року, ОСОБА_5 – самозайнята особа, яка самостійно нараховує (сплачує) дохід від здійснення підприємницької діяльності або незалежної професійної діяльності (а.с. 128).
Як вбачається з відповіді на запит про наявні рахунки, у боржника відкритий рахунок у Южному ГРУ АТ КБ «ПриватБанк» (а.с. 132).
Як вбачається з матеріалів справи, 30.0.2020 року державний виконавець звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з поданням про тимчасове обмеження особи (боржника) у праві виїзду за межі України, в якому зазначив, що враховуючи значний термін невиконання боржником зобов`язань та законних вимог є достатні підстави вважати, що боржник ухиляється від виконання рішення суду (а.с. 125-126).
Стягувач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в апеляційній скарзі стверджує, що копії матеріалів виконавчого провадження, додані державним виконавцем до подання про тимчасове обмеження особи (боржника) у праві виїзду за межі України до виконання ним свої зобов`язань, підтверджуються факт повідомлення боржника з постановою про відкриття виконавчого провадження та іншими матеріалами справи, а також факт умисного ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, містять відомості про вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішення, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», в тому числі матеріали перевірок майнового стану боржника.
Апеляційний суд відхиляє твердження апелянта з огляду на таке. 
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну.
Згідно п.5 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, в тому числі якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), до виконання зобов`язань.
Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.
Відповідно до вимог п. 19 ч.3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII виконавець зобов`язаний у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
На момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
Апеляційний суд зазначає, що про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII, зокрема: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, тощо.
Відповідно до Судової практики щодо вирішення звернень про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, узагальненої Верховним Судом України від 01.02.2013 року, Верховний Суд України дійшов висновку, що законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково. Невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні підтвердження того, що боржник вчиняє дії, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення, докази того, що боржник за час виконання рішення суду виїжджав за межі України, що призвело до виникнення заборгованості, або боржник безпідставно не з`являвся на виклики державного виконавця та умисно ухилявся й ухиляється від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань. 
У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.
Обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, яка має застосовуватись після здійснення державними виконавцями всіх інших можливих заходів із такого забезпечення.
Таким чином, апеляційний суд вважає передчасним застосування до ОСОБА_8 як до боржника, з метою виконання нею своїх боргових зобов`язань такого заходу впливу, як тимчасове обмеження її у праві виїзду за межі України, а тому приходить до висновку, що апеляційна скарга ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволенню не підлягає.
Враховуючи вищевикладене, оскільки доводи апеляційної скарги не спростували правильних висновків суду першої інстанції, апеляційний суд відмовляє в задоволенні апеляційної скарги та на підставі ст. 375 ЦПК України залишає без змін оскаржуване рішення.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2020 року – залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду                         А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст постанови складено 11 травня 2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду                        А.І. Дришлюк