Постанова
іменем України
8 липня 2021 року
м. Київ
справа № 310/9084/19
провадження № 51-6301км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 5 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080130002732, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя   АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року  ОСОБА_6  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6  звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
За обставин встановлених вироком місцевого суду, ОСОБА_6 приблизно в середині вересня 2019 року у денний час, перебуваючи у м. Запоріжжі, незаконно, без мети збуту, замовив через мережу «Інтернет» зіп-акет з наркотичним засобом, обіг якого обмежено –метадон, і перерахував за нього 6000 грн на електронний гаманець. У цей же день у денний час ОСОБА_6 на будівельному майданчику біля будинку № 10 на вул. Покровська в м. Запоріжжі у схованці, на яку йому вказали, забрав зіп-пакет з наркотичним засобом, обіг якого обмежено – метадон, тим самим незаконно придбав його без мети збуту.
22 вересня 2019 року приблизно о 14:00 ОСОБА_7 вказаний зіп-пакет з наркотичним засобом поклав у підкладку куртки, та незаконно зберігаючи його при собі без мети збуту, перевіз маршрутним автобусом до м. Бердянська, а потім незаконно переніс до кімнати АДРЕСА_2 , де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.
23 вересня 2019 року приблизно о 16:00 ОСОБА_7 , перебуваючи за вищезазначеною адресою, за допомогою електронних ваг з метою подальшого особистого дозованого вживання, розфасував частину наркотичного засобу, обіг якого обмежено – метадон, у 20 зіп-пакетів, які попередньо загорнув у фольгу, а остачу наркотичного засобу залишив у зіп-пакеті. Після чого усі  зіп-пакети з наркотичним засобом помістив до поліетиленового пакета разом та  поклав його у рукав належної йому куртки, яка висіла у шафі, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту. 24 вересня 2019 року в період часу з 17:53 до 18:28, під час проведення огляду кімнати АДРЕСА_2 , були виявлені та вилучені працівниками поліції 20 зіп-пакетів загорнуті у фольгу та 1 зіп-пакет  із кристалічною речовиною білого кольору, яка, згідно з висновком експерта № 7-2039 від 31 жовтня 2019 року, є методоном, що відноситься до наркотичного засобу, обіг яких обмежено, загальною вагою 7,640 г (у перерахунку на основу), що є великим розміром.
Органом досудового розслідування за вказаних обставин ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а саме у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах. 
Судом такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 у порядку ч. 3 ст. 337 КПК перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 5 жовтня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду – без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на пункти 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційним судом порушено вимоги статей 94, 370 КПК, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано судом закон, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 307 КК), тапризначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Вказує, що апеляційним судом неправильно зроблено висновок про обґрунтованість перекваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, оскільки всупереч вимогам ст. 419 КПК судом не дано належної оцінки доводам сторони обвинувачення та в ухвалі не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає касаційну скаргу обґрунтованою та просить її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.   
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд  (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку належно не виконав  зазначених приписів закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_6 ,прокурор подав апеляційну скаргу.
При цьому прокурор в апеляційній скарзі вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, надавав свою детальну оцінку доказам, наявним у матеріалах провадження, та стверджував, що місцевим судом необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, що свідчить про невмотивованість вироку, висуваючи вимогу про скасування вирокуБердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 рокуй ухвалення нового вироку щодо  ОСОБА_6 . 
Суд апеляційної інстанції, формально розглянувши провадження, належним чином не перевірив та не спростував твердження, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення щодо незаконності перекваліфікації дії ОСОБА_6 з ч. 2        ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК та надав неправильну оцінку наявним у кримінальному провадженні доказам.
Так, в апеляційній скарзі прокурор звертав увагу суду на те, що наведені місцевим судом в обґрунтування невинуватості ОСОБА_6 за ст. 307 КК його показання про те, що він зберігав наркотичний засіб для власного вживання, що підтверджується висновком експерта про встановлення на час затримання факту вживання наркотичного засобу метадону, суперечать здобутим органом досудового розслідування та дослідженим судом доказам, а саме показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_8 , протоколу огляду від 24 вересня 2019 року, речовим доказам. При цьому зазначав, що  ОСОБА_6 з метою відпочинку приїхав з м. Запоріжжя до м. Бердянська лише на тиждень, маючи при собі 20 розфасованих згортків загорнутих у фольгу з наркотичним засобом методоном, маси яких складають 0,060 г, 0,028 г, 0,023 г, 0,019 г, 0,028 г, 0,029 г, 0,027 г, 0,026 г, 0,028 г, 0,027 г, 0,030 г, 0,030 г, 0,026 г, 0,020 г, 0,027 г, 0,027 г, 0,024 г, 0,022 г, 0,020 г, 0,017 г, і один великий пакет з метадоном масою 7,102 г, який за допомогою простих математичних розрахунків може складати приблизно 250 пакетиків (7,102 г : 0,03 = 233), що свідчить про те, що до м. Бердянська останній приїхав з метою збуту наркотичних засобів. Вказував, що у ОСОБА_6 не було необхідності перевозити таку велику кількість наркотичних засобів, яку б вистачило більше, як на 50 днів, навіть з урахуванням показань обвинуваченого про те, що на день він вживає 5 згортків, а він міг би взяти метадон для власного вживання лише на тиждень, однак він це не зробив.
Отже, вилучені у ОСОБА_6 наркотичні засоби явно перевищують потреби останнього, що свідчить про наявний у ОСОБА_6 умисел на збут цих наркотиків. 
Розглядаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення на вирок, ухвалений щодо ОСОБА_6 , і залишаючи її без задоволення, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 370, 419 КПК не зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався. 
Так, при вирішенні питання щодо обґрунтованості/ необґрунтованості доводів сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав, перевозив наркотичні засоби без мети збуту у великих розмірах, та відповідно щодо правильності кваліфікації його дій, апеляційний суд повинен був, враховуючи конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність у нього умислу на збут наркотичних засобів. 
Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст. 309 КК, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора та залишаючи її без задоволення, не зазначив докладні мотиви з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляційній скарзі.Одночасно суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про правильність кваліфікації дій  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК, при цьому не врахував, що ОСОБА_6 придбав наркотичний засіб – методон у великому розмірі у м. Запоріжжі, перевіз його до м. Бердянська, коли їхав на тиждень на відпочинок, там за допомогою ваг розфасував у 20 зіп-пакетів, завернувши їх у фольгу, маса яких складала 0,060 г, 0,028 г, 0,023 г, 0,019 г, 0,028 г, 0,029 г, 0,027 г, 0,026 г, 0,028 г, 0,027 г, 0,030 г, 0,030 г, 0,026 г, 0,020 г, 0,027 г, 0,027 г, 0,024 г, 0,022 г, 0,020 г, 0,017 г, що є приблизно однаковим розміром, при цьому більшу частину методону масою 7,102 г залишив у великому пакеті. Також не враховано, що згідно протоколу огляду місця події від 24 вересня 2019 року, який був досліджений місцевим судом, у ОСОБА_6 під час огляду кімнати АДРЕСА_2 , між іншим, було виявлено двоє електронних ваг з нашаруванням речовини білого кольору, та нова упаковка з множинною кількістю маленьких зіп-пакетів (а.с. 49–50). 
Отже, доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що кількість вилучених у ОСОБА_6 наркотичних засобів значно перевищують його потреби, ретельно не перевірялися, а лише формально зазначено, що вони є припущенням. 
Крім того, апеляційний суд усупереч положенням ст. 419 КПК належним чином не мотивував свого рішення в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК та дійшов передчасного висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Зазначені обставини, які були вказані в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду в установленому законом порядку їх не усунув, натомість також допустив ряд порушень та дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність. 
Враховуючи вищезазначене, рішення апеляційного суду через порушення вимог    ст. 419 КПК не можна вважати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження –  призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їй та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному рішенні з дотриманням вимог статей 370, 419 КПК.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 5 жовтня 2020 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                     ОСОБА_3