Постанова
Іменем України 
19 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 175/3922/19
провадження № 51-352 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції        ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року, та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 12019040440000882 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Степне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від                28 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи обізнаним про аліментні зобов`язання та попередженим про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів, ігноруючи вимоги державного виконавця Дніпровського районного відділу ДВС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про необхідність виконання аліментних зобов`язань за рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2005 року, у період часу з 02 березня 2009 року по 01 серпня 2019 року злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання своїх неповнолітніх дітей ( ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ), а саме: офіційно не працював та не вживав заходів для офіційного працевлаштування, протягом тривалого часу, працюючи у фізичних осіб-підприємців та приватних осіб і, маючи тимчасовий заробіток, з метою ухилення від сплати аліментів не надавав будь-якої допомоги на утримання дітей. Крім того, перебуваючи на обліку у місцевому центрі зайнятості як безробітний у період часу з 02 червня 2015 року по     26 лютого 2016 року, та проходячи військову службу за контрактом у період часу з 26 серпня 2017 року по 29 грудня 2017 року, отримував допомогу по безробіттю та йому було нараховано грошове забезпечення відповідно, з яких також не здійснювалися відрахування на утримання дітей, у результаті чого утворилась заборгованість по сплаті аліментів за 127 місяців у твердій грошовій сумі   170 403,80 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково, а вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року змінено в частині періоду скоєння кримінального правопорушення та суми заборгованості по аліментам.
Виключено з мотивувальної частини вироку інкримінований ОСОБА_6 період вчинення кримінального правопорушення з 02 березня 2009 року до 01 листопада 2011 року.
Постановлено вважати правильним період несплати ОСОБА_6 аліментів з         01 листопада 2011 року до 01 серпня 2019 року, та правильною суму заборгованості по аліментам за цей період – 153 512,73 грн.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд належним чином не врахував особу засудженого та всі обставини справи. Зокрема, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_6 свою вину визнав частково, щиро розкаявся, активно сприяв у встановленні істини у справі шляхом самостійного збирання та подання до суду письмових доказів, одружений, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, перебуває на обліку в центрі зайнятості як особа, яка шукає роботу, проходив військову службу за контрактом та з 2017 року перебуває на військовому обліку, характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодноразово добровільно пропонував потерпілій відшкодувати заборгованість по аліментам шляхом передачі їй паю, від якого вона відмовилась. При цьому вказує, що під час судового розгляду будь-яких негативних даних або обставин, які б обтяжували покарання засудженому, судом встановлено не було. Також зазначає, що у вироку місцевий суд не зазначив, чому менш суворий вид покарання буде недієвим та не забезпечить виправлення ОСОБА_6 , як того вимагають положення статей 50, 65 КК України. Звертає увагу, що призначення ОСОБА_6 покарання, яке він має відбувати реально, позбавить його можливості виконувати свої батьківські обов`язки, та стане підставою для повторного притягнення його до кримінальної відповідальності за несплату аліментів. Стверджує, що місцевим судом належним чином не обґрунтовано висновок та у вироку не зазначено в чому саме полягає злісне ухилення від сплати аліментів, не встановлено чи надавав засуджений іншу допомогу дітям. Крім того вказує, що протягом інкримінованого періоду ОСОБА_6 місце проживання не змінював, неодноразово працевлаштовувався, від органу державної виконавчої служби не переховувався, при цьому жодних виконавчих листів не отримував, що підтверджує неповноту судового розгляду. Вказані обставини у їх сукупності вказують про відсутність в діях ОСОБА_6 злісного ухилення від сплати аліментів. Перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд зазначених порушень не усунув, та, змінюючи вирок місцевого суду, лише частково задовольнив викладені в її апеляційній скарзі вимоги. За таких обставин вважає, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими, а тому підлягають скасуванню.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд безпідставно змінив вирок місцевого суду в частині періоду несплати аліментів з 02 березня 2009 року по         01 листопада 2011 року та суми заборгованості по їх сплаті. Вказує, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність факту сплати аліментів за вказаний період, оскільки про такі перекази ОСОБА_6 не повідомляв ані потерпілу, ані державного виконавця. Крім того, стверджує, що як під час судового розгляду, так і під час апеляційного розгляду потерпіла категорично заперечувала отримання коштів за вказаний період, однак без наведення конкретних доказів та належного обґрунтування апеляційний суд поставив під сумнів її показання. Наголошує, що наявність квитанції про перерахунок коштів не підтверджує факту отримання самого переказу, а також не виключає можливості повернення грошових коштів особі, яка їх відправляла. За таких обставин вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисника та прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу захисника, просили її задовольнити, та заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 .
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , при цьому касаційну скаргу захисника просила залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі захисник вказує, що місцевим судом належним чином не обґрунтовано висновок та у вироку не зазначено в чому саме полягає злісне ухилення від сплати аліментів, не встановлено чи надавав засуджений іншу допомогу дітям. Крім того стверджує, що протягом інкримінованого періоду ОСОБА_6 місце проживання не змінював, неодноразово працевлаштовувався, від органу державної виконавчої служби не переховувався, при цьому жодних виконавчих листів не отримував, що підтверджує неповноту судового розгляду.
На думку захисника вказані обставини у їх сукупності вказують про відсутність в діях ОСОБА_6 злісного ухилення від сплати аліментів.
З такими доводами захисника, що викладені в касаційній скарзі, колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з вироку, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Такі висновки суд зробив на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення дані, що містяться у рапорті слідчого Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, зареєстрованого 02 липня 2019 року, протоколі прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 11 червня 2019 року, копіях свідоцтва про народження                   НОМЕР_1 та НОМЕР_2 від 25 листопада 2004 року, копією виконавчого провадження № 831 від 02 березня 2009 року, довідці державного виконавця щодо заборгованості ОСОБА_6 по сплаті аліментів.
Таким чином, місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості      ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушенняна підставі сукупності зазначених доказів, які визнав достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку.
На підставі викладеного місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 164 КК України як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).
Так, суспільна небезпечність кримінального правопорушення, передбаченого            ст. 164 КК України, полягає в тому, що винна особа грубо порушує обов`язки, які покладаються на батьків міжнародним та національним законодавством, і посягає на нормальний розвиток і здоров`я дітей.
Безпосереднім об`єктом даного кримінального правопорушення є суспільні відносини, що забезпечують захист майнових інтересів неповнолітніх або непрацездатних дітей. З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення полягає в бездіяльності, а саме злісному ухиленні від виконання батьками своїх обов`язків, у тому числі, ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей.
Зокрема, злісне ухилення – це тривале і наполегливе ухилення від виконання відповідного обов`язку шляхом приховування свого місця проживання, роботи, фактичного заробітку або інших грошових надходжень, незважаючи на попередження про кримінальну відповідальність.
Разом з тим для встановлення ознаки злісності немає значення, чи такі дії винної особи виражались у прямій відмові від виконання покладених на неї обов`язків, чи мали форму пасивного ігнорування, уявної неспроможності або необізнаності про необхідність їх виконання, оскільки всі ці обставини у будь-якому випадку призводять до ухилення від сплати коштів на утримання дітей.
Як вбачається з встановлених місцевим судом фактичних обставин, ОСОБА_6 , будучи обізнаним про аліментні зобов`язання та попередженим про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів, ігноруючи вимоги державного виконавця про необхідність виконання аліментних зобов`язань за рішенням суду, злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання своїх неповнолітніх дітей ( ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ), офіційно не працював та не вживав заходів для офіційного працевлаштування, протягом тривалого часу, працюючи у фізичних осіб-підприємців та приватних осіб і, маючи тимчасовий заробіток, з метою ухилення від сплати аліментів не надавав будь-якої допомоги на утримання дітей. Крім того, перебуваючи на обліку у місцевому центрі зайнятості як безробітний та проходячи військову службу за контрактом, отримував допомогу по безробіттю та йому було нараховано грошове забезпечення відповідно, з яких також не здійснювалися відрахування на утримання дітей.
При цьому місцевий суд не погодився з твердженнями захисника про те, що неналежне виконання державним виконавцем своїх обов`язків по контролю за сплатою аліментів, жодним чином не виправдовує дії засудженого, оскільки        ОСОБА_6 був обізнаний про свої обов`язки сплачувати аліменти, однак ухилявся від їх виконання.
Враховуючи викладене, місцевий суд не встановив обставин, які б перешкоджали ОСОБА_6 протягом тривалого часу (понад 10 років) належним чином виконувати покладені на нього законом обов`язки щодо утримання своїх неповнолітніх дітей, що свідчить про злісність ухилення від аліментних зобов`язань.
Вказані обставини частково підтвердив і сам ОСОБА_6 , який в судах першої та апеляційної інстанцій повідомляв, що не міг тривалий час здійснювати грошові перекази для погашення заборгованості по аліментах через скрутне матеріальне становище, відсутність коштів, та через те, що має на утриманні сім`ю та інших малолітніх дітей.
Однак, вказані обставини в будь-якому разі не звільняли ОСОБА_6 від виконання ним батьківських обов`язків щодо утримання всіх його неповнолітніх дітей, у тому числі й ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а отже не давали йому підстав протягом тривалого часу не сплачувати аліменти, які призначені рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2005 року. 
За таких обставин доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_6 злісного ухилення від сплати аліментів, колегія суддів вважає необґрунтованими.
При цьому не можуть бути предметом касаційного розгляду доводи захисника про неповноту судового розгляду, оскільки місцевий суд не з`ясував, чи надавав засуджений іншу допомогу дітям, чи протягом інкримінованого періоду змінював місце проживання та роботи, чи отримував виконавчі листи.
З огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати достатність обсягу судового розгляду для постановлення остаточного рішення, здійснювати оцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів, вирішувати питання про їх достовірність, встановлювати інші обставини справи ніж ті, які викладені в судових рішеннях.
Враховуючи процесуальні повноваження суду касаційної інстанції, який є судом права, а не факту, під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій, та зобов`язаний лише перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.
Крім того у касаційній скарзі захисник вказує, що місцевим судом, з чим безпідставно погодився й суд апеляційної інстанції, належним чином не враховано обставини справи та особу засудженого, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.
Так, з огляду на положення статей 50, 65 КК України суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання засудженому, місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України вважається несудимим, за місцем проживання характеризується посередньо, з 02 червня 2015 року по 26 лютого 2016 року перебував на обліку у центрі зайнятості як безробітний, працює (зі слів), на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, приймав участь у проведенні АТО та нагороджений орденом «За мужність» ІІІ ступеня, хворобливого стану психіки не має, свої дії усвідомлював та усвідомлює на теперішній час, може керувати ними.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_6 , судом визнано перебування на його утриманні чотирьох малолітніх дітей. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, під час судового розгляду встановлено не було.
Разом з тим, місцевий суд, призначаючи засудженому покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 164 КК України, зазначив, що ОСОБА_6 протягом      10 років, безумовно розуміючи, що має забезпечувати повноцінне життя своїх дітей, однак не вживав жодних дієвих кроків, направлених на їх належне забезпечення. 
Враховуючи зазначені обставини у їх сукупності, місцевий суд не встановив достатніх підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, про що, зокрема, просив захисник під час судового розгляду.
Не погодившись з вироком місцевого суду, у тому числі й в частині призначеного покарання, захисник ОСОБА_7 оскаржила такий вирок в апеляційному порядку. При цьому захисник у своїй апеляційній скарзі вказувала, що у вироку місцевий суд не зазначив, чому менш суворий вид покарання буде недієвим та не забезпечить виправлення ОСОБА_6 .
Тобто, не погоджуючись з висновками місцевого суду в частині призначеного покарання, захисник в апеляційній скарзі фактично порушувала питання про недотримання місцевим судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України, тощо; індивідуалізація    покарання – конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції в цій частині та зазначив, що з огляду на тяжкість вчинення кримінального правопорушення, його обставини та наслідки, а також особу засудженого, призначене місцевим судом ОСОБА_6 покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги захисника, дійшов висновку, що захисником не було наведено аргументованих доводів щодо суворості призначеного покарання та необхідності його пом`якшення, або ж звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого та апеляційного судів та вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання у виді одного року обмеження волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром у даному випадку є справедливим та таким, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, з урахуванням всіх зазначених обставин в їх сукупності, а також тих, про які захисник наголошує у своїй касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його суворість, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
При цьому колегія суддів не може взяти до уваги посилання захисника про те, що призначення ОСОБА_6 покарання, яке він має відбувати реально, позбавить його можливості виконувати свої батьківські обов`язки, та стане підставою для повторного притягнення його до кримінальної відповідальності за несплату аліментів, оскільки такі твердження мають вірогідний характер, та в будь-якому разі не вказують про несправедливість призначеного засудженому покарання.
Більше того, оскільки положення ст. 61 КК України передбачають, що покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці, то колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у даному випадку не перешкоджатиме йому виконувати аліментні зобов`язання.
Як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду у касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 вказує про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність факту сплати аліментів за період з квітня 2009 року по жовтень 2011 року, оскільки про такі перекази ОСОБА_6 не повідомляв ані потерпілу, ані державного виконавця. 
Крім того, прокурор стверджує, що як під час судового розгляду, так і під час апеляційного розгляду потерпіла категорично заперечувала отримання коштів за вказаний період, однак без наведення в ухвалі конкретних доказів апеляційний суд необґрунтовано поставив під сумнів її показання, чим порушив положення статей 370, 419 КПК України.
Однак з такими доводами прокурора колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.
Як вбачається зі змісту вироку, місцевий суд не погодився з доводами сторони захисту про те, що ОСОБА_6 вживав належних заходів для сплати аліментів з квітня 2009 року по жовтень 2011 року, що підтверджується квитанціями про поштові перекази коштів, оскільки потерпіла ОСОБА_11 категорично заперечував отримання від  ОСОБА_6 будь-яких коштів у цей період.
А тому місцевий суд дійшов висновку, що об`єктивними доказами стороною захисту беззаперечно не доведено факту здійснення грошових переказів, оскільки про такі перекази ОСОБА_6 не повідомляв ні потерпілу, з якою проживає в одному населеному пункті, ні державного виконавця, який розраховував заборгованість по сплаті аліментів і не мав будь-яких даних про такі виплати за такий період.
Як вбачається з ухвали апеляційного суду, перевіряючи вирок суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду щодо доведеності винуватості            ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, однак не погодився з періодом, за який ОСОБА_6 злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей.
На переконання апеляційного суду, під час постановлення вироку поза увагою місцевого суду залишились надані стороною захисту докази (оригінали квитанцій) того, що з 02 березня 2009 року до 01 листопада 2011 року ОСОБА_6 сплачувались кошти в рахунок погашення заборгованості по аліментах, що виключає його відповідальність саме за цей період.
При цьому, на думку апеляційного суду, маючи в матеріалах кримінального провадження такі докази, місцевий суд відкинув їх виключно через те, що обставини отримання грошових коштів заперечувались потерпілою під час судового розгляду.
А тому апеляційний суд в ухвалі зазначив, що місцевим судом у вироку не наведено аргументованих підстав, з яких він ставить під сумнів допустимість наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів, та чому надає перевагу саме поясненням потерпілої.
Крім того, змінюючи вирок місцевого суду, апеляційний суд послався на уточнений розрахунок державного виконавця, згідно з яким ОСОБА_6 з квітня 2009 року по жовтень 2011 року включно дійсно сплатив аліменти на загальну суму 5 000 грн.
Таким чином апеляційний суд дійшов висновку, що не зважаючи на те, що за вказаний період ОСОБА_6 хоч і не в повному обсязі сплатив заборгованість по сплаті аліментів, проте враховуючи внесення ним періодичних платежів, ухилення від сплати коштів на утримання дітей втрачає ознаку злісності, а тому вважав за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку інкримінований обвинуваченому період несплати аліментів з 02 березня 2009 року до 01 листопада 2011 року.
З огляду на викладене, апеляційний суд зазначив, що періодом несплати   ОСОБА_6 аліментів слід вважати доведеним саме з 01 листопада 2011 року до 01 серпня 2019 року на суму заборгованості по аліментам в розмірі         153 512,73 грн.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд, змінюючи вирок суду, не вмотивував свого рішення, колегія суддів вважає безпідставними.
На переконання колегії суддів, ухвала апеляційної суду є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому не вбачає підстав для її скасування чи зміни.
При цьому, твердження прокурора про те, що наявність квитанції про перерахунок коштів не доводить факту отримання самого переказу, а також не виключає можливості повернення грошових коштів особі, яка їх відправляла, є припущеннями прокурора, які не підтверджені ніякими доказами, а тому колегія суддів вважає такі доводи надуманими.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, колегія суддів вважає за необхідне касаційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                        ОСОБА_3