Справа № 344/14679/20 
Провадження № 22-ц/4808/845/21 
Головуючий у 1 інстанції Бабій О. М. 
Суддя-доповідач Девляшевський 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
судді-доповідача        Девляшевського В.А.,
суддів:                 Бойчука І.В., Фединяка В.Д.,
секретаря:                Капущак С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до ANEX TOURISM WORLDWIDE DMCC про розірвання договору та стягнення грошових коштів за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Івано-Франківського міського суду, постановлену головуючою суддею Бабій О.М. 05 листопада 2020 року,
в с т а н о в и в:
В листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про розірвання договору, укладеного 15 жовтня 2020 року поза торгівельним або офісним приміщенням та стягнення грошових коштів, сплачених за екскурсію в розмірі 360 доларів США.
Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 05 листопада 2020 року відмовлено у відкритті провадження у справі на підставі п.1 ст. 186 ЦПК України. Роз`яснено позивачу його право звернутись із даними вимогами до компетентного судового органу Об`єднаних Арабських Еміратів.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що згідно матеріалів позову відповідач є юридичною особою, зареєстрованою у Об`єднаних Арабських Еміратах. Із наданих суду документів не вбачається, що при укладенні оскаржуваного правочину сторонами було обрано право України з приводу його виконання чи вирішення спорів. Договір споживання, про розірвання якого порушує питання позивач, було укладено на території іноземної держави, тобто в державі, не за місцем проживання позивача. Тому на підставі ч. 4 ст. 45 Закону України «Про міжнародне приватне право» місцевим судом зроблено висновок про те, що відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин права держави за місцем проживання споживача. Судом вказано, що спір не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства та відмовлено у відкритті провадження на підставі п.1 ч.1 ст.186 ЦПК України.
ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, у якій апелянт посилається на невідповідність рішення суду першої інстанції вимогам процесуального закону щодо законності та обґрунтованості судового рішення. На його думку судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Ухвалу суду про відмову у відкритті провадження просив скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Апелянт зазначив, що ним долучено до матеріалів позову ваучер, що за змістом закону є формою письмового договору на туристичне обслуговування. Тому, оскільки даний договір відноситься до споживчих, за змістом статті 45 Закону України «Про міжнародне приватне право» підлягає застосуванню право держави місця проживання або місця знаходження споживача. Враховуючи викладене, апелянтом на підставі ч.5 ст. 28 ЦПК України подано позов до суду за його місцем проживання з дотриманням правил підсудності. 
В засідання апеляційного суду ОСОБА_1  не з`явився з невідомих причин. Про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, клопотань щодо реалізації прав суду апеляційної інстанції не подано. Отже, є правові підстави для розгляду справи у його відсутності.
Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Апеляційний суд зауважує, що вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суд повинен виходити з того, що в порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, в яких хоча б одна зі сторін є фізична особа, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства, а предметом позову є цивільні права, які, на думку позивача, є порушеними, оспореними чи невизнаними.
Відповідно до ч. 1 ст. 497 ЦПК України підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Положеннями статті 75 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачено, що підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону. Суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його. До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом.
Згідно положень ч.1 ст. 23 Закону України «Про туризм» ваучер - форма письмового договору на туристичне або на екскурсійне обслуговування, яка може використовуватися відповідно до цього Закону.
Судом першої інстанції вірно визначено, що спір між сторонами виник з приводу договору споживання, позивач є споживачем туристичної послуги.
Статтею 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначені випадки, коли спір підсудний судам України, вказано, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках: 1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону; 2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача; 3) у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України; 4) якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні; 5) якщо у справі про відшкодування шкоди позивач - фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа - відповідач - місцезнаходження в Україні; 6) якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання; 7) дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України; 8) якщо у справі про визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим особа мала останнє відоме місце проживання на території України; 9) якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або дієздатності громадянина України; 10) якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути порушена за кордоном; 11) якщо у справі про банкрутство боржник має місце основних інтересів або основної підприємницької діяльності на території України; 12) в інших випадках, визначених законом України та міжнародним договором України.
В обгрунтування правової позиції щодо неможливості розгляду справи за правилами цивільно-процесуального судочинства України судом першої інстанції вказано, що з наданих суду документів не вбачається, що при укладенні оскаржуваного правочину сторонами було обрано право України з приводу його виконання чи вирішення спорів.
Проте, колегія суддів зауважує, що передбачення своєю угодою підсудності справи з іноземним елементом судам України не є єдиною (виключною) правовою підставою для розгляду спору національним судом.
Зокрема, відповідно до зазначеної вище норми права спір також підсудний судам України якщо на території України знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи – відповідача.
В свою чергу, за змістом позову ОСОБА_1 вказав, що звертався до компанії «ANEX TOUR» з вимогою про розірвання договору. Судом першої інстанції не встановлено чи має на території України іноземна юридична особа відповідач ANEX TOURISM WORLDWIDE DMCC філію чи представництво, зокрема чи є «ANEX TOUR» офіційним представником в України компанії відповідача, що зареєстрована в ОАЕ. Зазначена обставина залишилася поза увагою та належної оцінки. Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що визначені статтею 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» підстави для визначення підсудності справи судам України не поширюються на даний позов, є передчасним.
Окрім цього, відповідно до п.4,5 ч.3 ст. 175 ЦПК України позовна заява повинна містити: зміст позовних вимог, спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини. 
У випадку суперечності змісту позовних вимог викладу фактичних обставин справи, а саме одночасне зазначення в позовній заяві відповідачем однієї юридичної особи та викладу обставини звернення до іншої юридичної особи з вимогою про розірвання договору, настають наслідки, визначені ч.1 ст. 185 ЦПК України, а не ст. 186 ЦПК України.
Другою підставою відмови в відкритті провадження місцевим судом вказано, що оскільки позивачем у позовній заяві зазначено, що договір споживання про розірвання якого порушує питання позивач, було укладено на території іноземної держави, не за місцем проживання позивача. Тому, суд першої інстанції вважав, що в силу ч. 4 ст. 45 Закону України «Про міжнародне приватне право» відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин права держави за місцем проживання споживача.
На думку колегії суддів, зазначений висновок суду першої інстанції є необґрунтованим та таким, що суперечить характеру спірних правовідносин, не відповідає нормам матеріального права. До такої думки колегія суддів дійшла, приймаючи до уваги таке.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правовідносин.
Сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України (стаття 43 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
Статтею 32 цього Закону передбачено, що зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має з правочином найбільш тісний зв`язок.
Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави для висновку, що при визначенні права, яке підлягає застосуванню до договірних правовідносин з іноземним елементом, застосовується наступний порядок: застосуванню підлягає право, обране сторонами; якщо сторони не обрали застосовне право, то воно визначається на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; якщо сторони не обрали застосовне право і немає міжнародного договору, який би його визначав, належить керуватися нормами Закону України «Про міжнародне приватне право».
Згідно ч.2 ст.45 45 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що вибір права сторонами договорів споживання не може обмежити захист прав споживача, який надається йому імперативними нормами права держави, у якій є його місце проживання, перебування або місцезнаходження, якщо: 1) укладенню договору передувала оферта або реклама в цій державі та споживач здійснив усе необхідне для укладення договору в цій державі; або 2) замовлення від споживача було прийняте в цій державі; або 3) споживач з ініціативи іншої сторони здійснив подорож за кордон з метою укладення договору щодо придбання товарів.
Частиною 3 ст. 45 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що у разі відсутності вибору права сторонами щодо договору споживання, у тому числі щодо його форми, застосовується право держави, у якій споживач має місце проживання або місцезнаходження.
Положення частин другої і третьої цієї статті не застосовуються до договорів перевезення, надання послуг, якщо місцем укладення та виконання таких договорів є держава, інша ніж держава місця проживання або місцезнаходження споживача (крім договору у сфері туризму, який передбачає комбіноване перевезення та розміщення) (ч. 4 ст. 45 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
Враховуючи, що ваучер є формою письмового договору на туристичне обслуговування, а норма ч.4 ст. 45 Закону України «Про міжнародне приватне право» містить імперативне виключення саме стосовно договорів в сфері туризму, положення пунктів 2 та 3 вказаної статті підлягають застосуванню до даних правовідносин. Враховуючи викладене колегія суддів констатує, що судом першої інстанції здійснено неправильне тлумачення закону.
Окрім цього, апеляційний суд зауважує, що згідно п.1 ч.1 ст. 189 ЦПК України завданнями підготовчого провадження є остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу.
За змістом процесуального закону не передбачено компетенції суду на дослідження доказів на стадії відкриття провадження та надання їм оцінки. Як і вирішення питання щодо матеріального права держави, яке підлягає застосуванню до спірних правовідносин здійснюється на стадії вирішення спору по суті, а не на стадії відкриття провадження.
Постановляючи ухвалу про відмову в відкритті провадження у цій справі, суд першої інстанції викладеного не врахував, не з`ясував обставин, які мають значення для вирішення питання про відкриття провадження, не встановив суб`єктний склад учасників спору та суті правовідносин, що виникли між ними.
За таких обставин у суду першої інстанції не було правових підстав, передбачених ч.1 ст. 186 ЦПК України, для відмови в відкритті провадження у справі.
Згідно з ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Оскільки ухвала суду постановлена з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права , то така підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 367, 369, 374, 379, 381, 382,383, 384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Івано-Франківського міського суду від 05 листопада 2020 року скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя-доповідач                                                      В.А. Девляшевський
Судді:                                                                     І.В. Бойчук 
                                                                  В.Д. Фединяк
Повний текст постанови складено 26 липня 2021 року.