ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
6 липня 2021 року
м. Київ
справа № 2-3659/11
провадження № 61-12165св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Карпенко С. О. (судді-доповідача), Ігнатенка В. М., 
Стрільчука В. А.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , правонаступником якої є ОСОБА_2 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Квас Бевериджиз», 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_3 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Богадар»,
 
провівши у порядку письмового провадження попередній розгляд справи за касаційною скаргою ОСОБА_3 , в інтересах якої діє адвокат Желтобрюхов Володимир Володимирович, на постанову Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року, прийняту колегією у складі суддів: Онищенка Е. А., Дашковської А. В., Бєлки В. Ю., та касаційною скаргою ОСОБА_2 , в інтересах якої діє адвокат Желтобрюхов Володимир Володимирович, на постанову Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2011 року ОСОБА_1 , правонаступником якої є ОСОБА_2 , звернулася з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Квас Бевериджиз», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_3 , Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Богадар», про відшкодування збитків, заподіяних порушенням майнових прав інтелектуальної власності на винахід та корисну модель.
В обґрунтування позову вказувала, що вона та ОСОБА_3 відповідно до деклараційного патенту на корисну модель №  НОМЕР_1 , зареєстрованого 16 січня 2006 року Державним департаментом інтелектуальної власності, та патенту на винахід №  НОМЕР_2 , зареєстрованого 10 листопада 2010 року Державним департаментом інтелектуальної власності, є співавторами способу виробництва квасу.
На думку позивача, ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торговельної марки «Ярило» використовує корисну модель та винахід - спосіб виробництва квасу.
Позивач вказувала, що договір відповідно до статті 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» нею та ТОВ «Квас Бевериджиз» не укладено; згоду на укладення ОСОБА_3 договору про надання права використання патенту та корисної моделі вона не надавала. 
Позивач вважає, що вказаними діями ТОВ «Квас Бевериджиз» завдав їй збитків, тому просила стягнути з ТОВ «Квас Бевериджиз» на її користь 112 820 800 грн.
Короткий зміст судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій та мотиви їх прийняття 
Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 17 жовтня 2016 року, ухваленим у складі судді Апаллонової Ю. В., позов задоволено частково. 
Стягнено з ТОВ «Квас Бевериджиз» на користь ОСОБА_1 9 828 100 грн у відшкодування збитків, завданих порушенням майнових прав інтелектуальної власності на винахід та корисну модель.
Стягнено з ТОВ «Квас Бевериджиз» на користь ОСОБА_1 20 000 грн у відшкодування судових витрат.
Стягнено з ТОВ «Квас Бевериджиз» на користь держави судовий збір у розмірі 1 700 грн.
У іншій частині позову відмовлено.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із доведення ОСОБА_1 факту використання ТОВ «Квас Бевериджиз» корисної моделі  і винаходу, що належать їй та  ОСОБА_3 на праві власності.
Місцевий суд виходив з того, позивач позбавлений реальної можливості довести факт використання відповідачем винаходу та корисної моделі і, відхиливши посилання ТОВ «Квас Бевериджиз» на безпідставність позовних вимог, дійшов висновку про неспростування відповідачем факту неправомірного використання патентів з 3 вересня 2008 року до 1 листопада 2011 року.
Суд першої інстанції врахував, що висновком судової експертизи у галузі економіки з питань прав інтелектуальної власності від 3 червня 2016 року встановлено розмір збитків, завданих власникам деклараційного патенту № 12019 та/чи патенту № НОМЕР_2, внаслідок їх використання ТОВ «Квас Бевериджиз» у період з 3 вересня 2008 року до 1 листопада 2011 року, який складає 9 828 100 грн без податку на додану вартість.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року апеляційну скаргу ТОВ «Квас Бевериджиз» задоволено, рішення Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 17 жовтня 2016 року скасовано і ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено. 
Стягнено з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Квас Бевериджиз» 3 105,31 грн у відшкодування судового збору. 
Постанова апеляційного суду мотивована неврахуванням судом першої інстанції відсутності у матеріалах справи будь-яких доказів використання запатентованих корисної моделі та винаходу при виробництві квасу торговельної марки «Ярило» у період з 3 вересня 2008 року до 1 листопада 2011 року. Використанням корисної моделі та винаходу вважається застосування кожної ознаки, включеної до незалежного пункту формули винаходу за деклараційним патентом на корисну модель №  НОМЕР_1 та патентом на винахід №  НОМЕР_2 .
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд апеляційної інстанцій врахував висновок експерта № 1267 від 20 червня 2019 року, відповідно до якого ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торговельної марки «Ярило» не використовувало кожну ознаку, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № НОМЕР_2; ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торговельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не використовував кожну ознаку винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № 12019. 
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торговельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не порушило майнові права позивача на винахід (корисну модель). 
Апеляційний суд не прийняв висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності № 19/104/39 від 6 березня 2020 року, проведений за заявою адвоката Желтобрюхова В. В., оскільки такий висновок може розцінюватися лише як письмовий доказ, який підлягає дослідженню в судовому засіданні та відповідній оцінці.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У серпні 2020 року ОСОБА_3 , в інтересах якої діє адвокат Желтобрюхов В. В., звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення процесуального права, просить скасувати постанову Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року і залишити в силі рішення Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 17 жовтня 2016 року.
Касаційна скарга  ОСОБА_3 мотивована тим, що суд апеляційної інстанції в порушення частини третьої статті 367 ЦПК України задовольнив клопотання представника ТОВ «Квас Бевериджиз» про призначення експертизи, не врахував, що представник відповідача не надав доказів неможливості проведення експертизи у суді першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. На думку заявника, суд апеляційної інстанції встановив обставини на підставі недопустимих доказів - висновку експерта № 1267 від 20 червня 2019 року.
Заявник вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно вважав преюдиційними обставини, встановлені рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 15 вересня 2014 року у справі 2-148/11 за позовом 
ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) «БАН» про стягнення грошової суми за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності, оскільки, ухвалюючи рішення у вказаній справі, суди не досліджували обставини та не встановлювали факти використання 
ТОВ «Квас Бевериджиз» належного позивачу права інтелектуальної власності.
На думку заявника, суд апеляційної інстанції неправильно застосував частину другу статті 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі». Заявник посилається на відсутність висновку Верховного Суду про застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах.
У серпні 2020 року ОСОБА_2 , в інтересах якої діє адвокат Желтобрюхов В. В., звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення процесуального права, просить скасувати постанову Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року і залишити в силі рішення Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 17 жовтня 2016 року. 
Доводи касаційної скарги ОСОБА_2 аналогічні доводам касаційної скарги  ОСОБА_3 . 
Позиція інших учасників справи.
У липні 2021 року представник ТОВ «Квас Бевериджиз» - адвокат Мороз Л. В. подала відзив на касаційну скаргу, який містить клопотання про поновлення строку на подання відзиву.
Пропуск строку на подання відзиву обґрунтовано тим, що примірник касаційної скарги товариство отримало засобами поштового зв`язку 4 грудня 2020 року, проте з метою недопущення розповсюдження коронавірусної хвороби (C0VID-19) керівництвом ТОВ «Квас Бевериджиз» видано наказ про здійснення роботи адміністративно-управлінського персоналу товариства у дистанційному режимі. У подальшому товариством видано накази про продовження строку роботи у дистанційному режимі на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України. Вказувала, що адміністративно-управлінський персонал товариства повернувся до роботи в загальному режимі 25 червня 2021 року, тому у ТОВ «Квас Бевериджиз» була відсутня фізична можливість вчасно підготувати відзив на касаційну скаргу.
Відповідно до частини першої статті 127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Строк для надання відзиву на касаційні скарги, який просить поновити представник ТОВ «Квас Бевериджиз» - адвокат Мороз Л. В., встановлений судом, тому, з урахуванням змісту частини першої статті 127 ЦПК України, такий строк не може бути поновлений.
Разом з тим, частиною другою статті 127 ЦПК України визначено, що встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Касаційний суд не вбачає підстав для продовження ТОВ «Квас Бевериджиз» строку для подання відзиву, оскільки представник заявника не надала доказів на підтвердження поважності причин пропуску встановленого судом строку.
Враховуючи, що ТОВ «Квас Бевериджиз» втратило право на подання відзиву у зв`язку із закінченням строку, встановленого для його подання, та відсутність підстав для поновлення або продовження такого строку, відповідний відзив не підлягає врахуванню судом касаційної інстанції.
Провадження у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 23 жовтня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_3 , в інтересах якої діє адвокат Желтобрюхов В. В., на постанову Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року та витребувано матеріали цивільної справи із суду першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 23 жовтня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 , в інтересах якої діє адвокат Желтобрюхов В. В., на постанову Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року. 
Підставою для відкриття касаційного провадження за касаційними скаргами ОСОБА_3 і ОСОБА_2 , в інтересах яких діє адвокат Желтобрюхов В. В., у цій справі були доводи заявників про:
- застосування апеляційним судом норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду 
від 18 квітня 2018 року у справі № 753/11000/14-ц (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України);
- відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо питання застосування частини другої статті 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» в частині звільнення від обов`язку доведення того, що процес виготовлення продукту, ідентичного тому, який виготовляється із застосуванням процесу, що охороняється патентом, відрізняється від останнього (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України);
- встановлення обставин, які мають суттєве значення, на підставі недопустимого доказу, а саме висновку експерта № 1267 від 20 червня 2019 року 
(пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у 
пункті 1 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу (пункти 1, 3, 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини справи 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що  ОСОБА_1 та ОСОБА_3 відповідно до деклараційного патенту на корисну модель №  НОМЕР_1 , зареєстрованого 16 січня 2006 року Державним департаментом інтелектуальної власності, та патенту України на винахід №  НОМЕР_2 , зареєстрованого 10 листопада 2010 року Державним департаментом інтелектуальної власності, є співавторами способу виробництва квасу.
ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з 3 вересня 2008 року до 1 листопада 2011 року належали майнові та немайнові права інтелектуальної власності за винаходом - «спосіб виробництва квасу» (дата публікації відомостей про заявку за патентом України на винахід №  НОМЕР_2 - 26 серпня 2008 року бюлетень № 16) та деклараційним патентом України на корисну модель №  НОМЕР_1 «спосіб виробництва квасу» (дата публікації відомостей про заявку за патентом на винахід №  НОМЕР_1 - 16 січня 2006 року бюлетень № 1).
З офіційних відомостей Державного реєстру патентів України на винахід апеляційним судом установлено, що патент України на винахід №  НОМЕР_2 «спосіб виробництва квасу» був дійсним на час ухвалення рішення судом першої інстанції.
Деклараційний патент України на корисну модель № НОМЕР_1 «спосіб виробництва квасу» не діє, оскільки 1 січня 2016 року сплив 10-ти річний строк, на який надавалася охорона корисної моделі; разом із тим, у період, який охоплюється позовними вимогами, - з 3 вересня 2008 року до 1 листопада 2011 року, його правова охорона діяла.
Судами встановлено, що з 3 вересня 2008 року до 1 листопада 2011 року 
ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не передавали право власності на винахідта не укладали ліцензійний договір.
З висновку судової експертизи № 01/05/16 від 3 червня 2016 року суд першої інстанції встановив, що матеріали справи не містять інформації та експертних досліджень, які підтверджують, що спосіб виготовлення ТОВ «Квас Бевериджиз» квасу порушує права на деклараційний патент № 12019 та/чи патент № НОМЕР_2. Розмір збитків, завданих власникам деклараційного патенту № 12019 та/чи патенту № НОМЕР_2 внаслідок їх використання ТОВ «Квас Бевериджиз» з 3 вересня 2008 року до 1 листопада 2011 року, складає 9 828 100 грн без податку на додану вартість. Зроблені експертом висновки дійсні лише у випадку встановлення судом факту неправомірного використання зазначених патентів ТОВ «Квас Бевериджиз» за досліджуваний період.
З висновку експерта № 1267 від 20 червня 2019 року за результатами проведення комплексної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності апеляційний суд встановив, що ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торговельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не використовувалася кожна ознака, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № НОМЕР_2; ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торговельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не використовувалася кожна ознака винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № 12019.
Позиція Верховного Суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Частиною третьою статті 401 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши правильність застосування норм матеріального права в межах вимог та доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд дійшов таких висновків.
В оцінці доводів касаційної скарги Верховний Суд врахував, що відповідно 
до статті 2 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» законодавство України про охорону прав на винаходи (корисні моделі) базується на Конституції України і складається із цього Закону, Цивільного кодексу України, Закону України «Про державну таємницю» та інших нормативно-правових актів.
Частиною третьою статті 426 ЦК України передбачено, що використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом (частина перша статті 462 ЦК України).
Обсяг правової охорони визначається формулою винаходу, корисної моделі, сукупністю суттєвих ознак промислового зразка. Тлумачення формули повинно здійснюватися в межах опису винаходу (корисної моделі) та відповідних креслень (частина друга статті 462 ЦК України, частина п`ята статті 6 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»).
У статті 1 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» визначено, що: винахід (корисна модель) - результат інтелектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології; патент (патент на винахід, деклараційний патент на винахід, деклараційний патент на корисну модель, патент (деклараційний патент) на секретний винахід, деклараційний патент на секретну корисну модель) - охоронний документ, що засвідчує пріоритет, авторство і право власності на винахід (корисну модель).
Відповідно до статті 463 ЦК України суб`єктами права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель та промисловий зразок є: 1) винахідник, автор промислового зразка; 2) інші особи, які набули прав на винахід, корисну модель та промисловий зразок за договором чи законом.
Майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок є: 1) право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка; 2) виключне право дозволяти використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка (видавати ліцензії); 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, корисної моделі, промислового зразка, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок належать володільцю відповідного патенту, якщо інше не встановлено договором чи законом (стаття 464 ЦК України).
Відповідно до частини другої статті 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» патент надає його власнику виключне право використовувати винахід (корисну модель) за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів. Використанням винаходу (корисної моделі) визнається: виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях; застосування процесу, що охороняється патентом, або пропонування його для застосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей процес, знає про те, що його застосування забороняється без згоди власника патенту або, виходячи з обставин, це і так є очевидним. Продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі), або ознаку, еквівалентну їй. Процес, що охороняється патентом, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй. Будь-який продукт, процес виготовлення якого охороняється патентом, за відсутністю доказів протилежного вважається виготовленим із застосуванням цього процесу за умови виконання принаймні однієї з двох вимог: продукт, виготовлений із застосуванням процесу, що охороняється патентом, є новим; існують підстави вважати, що зазначений продукт виготовлено із застосуванням даного процесу і власник патенту не в змозі шляхом прийнятних зусиль визначити процес, що застосовувався при виготовленні цього продукту. В такому разі обов`язок доведення того, що процес виготовлення продукту, ідентичного тому, що виготовляється із застосуванням процесу, який охороняється патентом, відрізняється від останнього, покладається на особу, щодо якої є достатні підстави вважати, що вона порушує права власника патенту.
Згідно з частиною п`ятою статті 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» патент надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати винахід (корисну модель) без його дозволу, за винятком випадків, коли таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що надаються патентом.
Будь-яке посягання на права власника патенту, передбачені статтею 28 цього Закону, вважається порушенням прав власника патенту, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. На вимогу власника патенту таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику патенту заподіяні збитки. Вимагати поновлення порушених прав власника патенту може за його згодою також особа, яка придбала ліцензію (стаття 34 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»).
Відповідно до частини першої, пункту 5 частини другої статті 432 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу. Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення.
Апеляційний суд, встановивши на підставі доказів, яким надано належну правову оцінку, ті обставини, що ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торгівельної марки «Ярило» не використовувало кожну ознаку винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № НОМЕР_2, та кожну ознаку корисної моделі, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № 12019, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Висновок суду першої інстанції про те, що відповідач ні позивачеві, яка вживала відповідних заходів (лист № 73/15-3 від 17 листопада 2015 року), ні суду не надав відомості для визначення процесу, застосованого ним при виготовленні продукту, суперечить доказам, долученим до справи.
Матеріали справи містять технологічну інструкцію з виробництва квасів ТОВ «Квас Бевериджиз» ТІ14297558-1191-2010 (том 2 а.с. 66-70), яка долучена представником товариства до матеріалів справи у судовому засіданні 16 травня 2013 року, тому відсутні підстави вважати, що позивач не в змозі шляхом прийнятних у листопаді 2015 року зусиль визначити процес, що застосовувався при виготовленні квасу ТОВ «Квас Бевериджиз».
Вважаючи таку обставину встановленою, суд першої інстанції помилково застосував частину другу статті 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» та безпідставно звільнив позивача від обов`язку доведення заявлених позовних вимог, поклавши обов`язок доведення того, що процес виготовлення продукту, ідентичного тому, що виготовляється із застосуванням процесу, який охороняється патентом, відрізняється від останнього, на ТОВ «Квас Бевериджиз».
Касаційним судом також враховано, що технологічну інструкцію з виробництва квасів ТОВ «Квас Бевериджиз» ТІ14297558-1191-2010 прийнято експертами для порівняння з формулою винаходу за патентом України № НОМЕР_2 і формулою корисної моделі за патентом України № 12019 як під час проведення експертизи на підставі ухвали Запорізького апеляційного суду від 24 квітня 2019 року (висновок експерта № 1267 від 20 червня 2019 року), так і під час проведення експертизи на підставі заяви адвоката Желтобрюхова В. В. (висновок експерта 
№ 19/104-19/39 від 6 березня 2020 року).
Вказані обставини свідчать про визнання сторонами того, що 
ТОВ «Квас Бевериджиз» здійснює виробництво квасу із застосуванням процесу та у спосіб, визначений технологічною інструкцією з виробництва квасів 
ТІ14297558-1191-2010, копію якої містять матеріали справи.
Доводи касаційних скарг про те, що апеляційний суд безпідставно вважав преюдиційними обставини, встановлені рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 15 вересня 2014 року у справі № 2-148/11 за позовом 
ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до ПАТ «БАН» про стягнення грошової суми за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності (застосування апеляційним судом норм права без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду 
від 18 квітня 2018 року у справі № 753/11000/14-ц), не впливають на правильність висновку суду апеляційної інстанції по суті вирішення справи, оскільки факт недопущення відповідачем порушення виключних прав позивача на винахід і корисну модель, суд апеляційної інстанції встановив з висновку експерта № 1267 від 20 червня 2019 року. Тому саме по собі зазначення у постанові обставин, встановлених судовим рішенням у справі № 2-148/11, не вплинуло на правильність вирішення даної справи.
Доводи касаційних скарг про неправильне застосування апеляційним судом частини другої статті 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» відхиляються касаційним судом.
У постанові Верховного Суду від 18 листопада 2019 року у справі № 2018/17264/2012 (провадження № 61-31010св18) зазначено, що особливістю процесу доказування у справах про порушення прав інтелектуальної власності на винахід є правова презумпція, встановлена частиною другою статті 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі». Згідно з цією нормою будь-який продукт, процес виготовлення якого охороняється патентом, за відсутності доказів протилежного вважається виготовленим із застосуванням цього процесу за умови виконання принаймні однієї з двох вимог: продукт, виготовлений із застосуванням процесу, що охороняється патентом, є новим; існують підстави вважати, що зазначений продукт виготовлено із застосуванням даного процесу і власник патенту не в змозі шляхом прийнятних зусиль визначити процес, що застосовувався при виготовленні цього продукту. В такому разі обов`язок доведення того, що процес виготовлення продукту, ідентичного тому, що виготовляється із застосуванням процесу, який охороняється патентом, відрізняється від останнього, покладається на особу, стосовно якої є достатні підстави вважати, що вона порушує права власника патенту.
Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що технологія виробництва квасу торгівельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка ним використовується, відрізняється від опису винаходу і корисної моделі охоронюваного патенту.
Апеляційним судом встановлено, що відповідно до висновку експерта № 1267 
від 20 червня 2019 року за результатами проведення комплексної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торгівельної марки «Ярило» не використовувалася кожна ознака, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № НОМЕР_2; ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торгівельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не використовувалася кожна ознака винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № 12019.
Таким чином, вказаним експертним висновком спростовані доводи позивача про використання ТОВ «Квас Бевериджиз» при виробництві квасу торгівельної марки «Ярило» кожної ознаки охоронюваних патентів - корисну модель і винахід, співавтором якого є позивач.
Як на підставу касаційного оскарження заявники посилалися на відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування частини другої статті 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», проте у постанові Верховного Суду від 18 листопада 2019 року у справі № 2018/17264/2012 (провадження № 61-31010св18) міститься висновок щодо застосування вказаної норми права і оскаржувана постанова апеляційного суду такому висновку відповідає.
Отже, недоведення позивачем заявлених позовних вимог і спростування відповідачем факту виробництва ним продукції із використанням способу, запатентованого позивачем, суд апеляційної інстанції правильно вважав достатніми підставами для відмови у позові.
Також підлягають відхиленню доводи касаційних скарг про встановлення апеляційним судом обставин, які мають суттєве значення, на підставі недопустимого доказу - висновку експерта № 1267 від 20 червня 2019 року. Недопустимим вважається доказ, одержаний з порушенням порядку, встановленого законом (частина перша статті 78 ЦПК України). Прийняття апеляційним судом нового доказу саме по собі не свідчить про отримання цього доказу з порушенням порядку, встановленого законом, тому підстави вважати вказаний висновок недопустимим доказом, з урахування змісту статті 78 ЦПК України, відсутні.
Доводи касаційних скарг не дають підстав для висновку, що судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалене без додержанням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права.
Касаційний суд з урахуванням частини першої статті 400 ЦПК України переглянув у касаційному порядку оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі.
Підстав для виходу за межі розгляду справи судом касаційної інстанції не встановлено.
Встановивши відсутність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення в межах підстав касаційного оскарження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а оскаржуване судове рішення апеляційного суду - залишенню без змін.
Касаційний суд не вбачає правових підстав для задоволення клопотань 
ОСОБА_3 і ОСОБА_2 про розгляд справи за їх особистої участі, що викладені у касаційних скаргах, оскільки за змістом частини першої статті 401 ЦПК України попередній розгляд справи проводиться у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Щодо судових витрат
Оскільки суд дійшов висновку про залишення касаційних скарг без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ :
Відмовити ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у задоволенні клопотань про розгляд справи у судовому засіданні із викликом сторін.
Касаційну скаргу ОСОБА_3 , в інтересах якої діє адвокат Желтобрюхов Володимир Володимирович, та касаційну скаргу ОСОБА_2 , в інтересах якої діє адвокат Желтобрюхов Володимир Володимирович, залишити без задоволення.
Постанову Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:  	С. О. Карпенко В. М. Ігнатенко В. А. Стрільчук