П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 вересня 2021 року
м. Київ
справа №468/1488/19-к
провадження № 51-5339км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5                                                             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Павло-Мар`янівка Снігурівського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий (востаннє – вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26 червня 2017 року за ч. 5 ст. 27, ч. 1. ст. 358, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років),
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК. Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 30 липня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 січня 2021 року ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком Херсонського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування скасовано. Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 вересня 2019 року близько 18:00 шляхом вільного доступу пройшов до приміщення спортивного залу Баштанського опорного закладу ЗСО І-ІІІ ступенів, який розташований на АДРЕСА_2 , де в кабінеті вчителя фізичної культури таємно викрав мобільний телефон марки «Meizu» рожево-золотавого кольору, моделі М6, який належить ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2163,33 грн.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду. Зазначає, що під час апеляційного розгляду було порушено його право на захист, оскільки не було надано пам?ятку про права та не роз`яснено їх. Вважає, що має місце порушення процесуального законодавства, оскільки апеляційним судом розглянуто справу без участі потерпілого, а думка учасників судового розгляду з цього приводу не з?ясовувалася. Стверджує, що апеляційний суд не виконав вказівок Верховного Суду, зазначених у постанові від 21 січня 2021 року, а це призвело до призначення йому надто суворого покарання.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню, зазначає аналогічні доводи в частині порушення права на захист. Стверджує, що під час призначення покарання ОСОБА_6 не було враховано обставин, які пом`якшують покарання, зокрема, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, наявності на утриманні малолітньої дитини, неофіційного працевлаштування, позитивної характеристики засудженого. Вважає, що апеляційний суд при призначенні покарання безпідставно не взяв до уваги досудову доповідь органу пробації та неправильно застосував матеріальний закон в частині відмови у звільненні від відбування покарання з випробуванням. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив вимоги касаційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення в касаційних скаргах не оскаржуються.
Доводи, викладені в касаційних скаргах щодо порушення права на захист, фактично зводяться до того, що апеляційний суд у судовому засіданні не вручив обвинуваченому ОСОБА_6 пам`ятку про права та обов`язки та не роз`яснив їх. 
Проте колегія суддів не погоджується з твердженнями про порушення права на захист у цьому кримінальному провадженні.
Положеннями КПК передбачено низку процесуальних гарантій, які забезпечують обізнаність обвинуваченого про його права та обов`язки. При цьому законодавець встановив обов`язковість такого інформування якомога швидше. Так, відповідно до ч. 8 ст. 42 КПК підозрюваному, обвинуваченому вручається пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення. Тобто законодавець встановив такі гарантії з метою забезпечення реалізації підозрюваним, обвинуваченим своїх прав, в тому числі права на захист, протягом всього кримінального провадження. 
Матеріалами касаційної перевірки встановлено, що  ОСОБА_6 вручалася пам`ятка про його права та обов`язки під час досудового розслідування, а також й в ході судового розгляду. Зокрема, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 було вручено пам`ятку про права та обов`язки особи (обвинуваченого), яка бере участь у судовому розгляді, передбачені КПК, а також роз`яснено вказані права, зокрема і право на правову допомогу, що підтверджується журналом та аудіозаписом судового засідання від 17 лютого 2020 року (а. с. 103-105, Т. 1). 
В подальшому учасникам кримінального провадження надсилалася копія ухвали Миколаївського апеляційного суду про відкриття апеляційного провадження від 02 липня 2020 року разом із пам`ятками про права та обов`язки учасників судового провадження.
Апеляційному розгляду, за результатами якого було прийнято ухвалу від 30 липня 2020 року, також передувало вручення ОСОБА_6 пам`ятки про права та обов`язки обвинуваченого. Вказані обставини підтверджуються відомостями, що зафіксовані в журналі судового засідання від 30 липня 2020 року (а. с. 140, Т. 1),  а також аудіозаписом даного судового засідання (диск № 3248). 
Пам`ятка про права та обов`язки надсилалася ОСОБА_6 й разом з ухвалою про відкриття касаційного провадження від 05 листопада 2020 року (а. с. 169, Т. 1), за результатами якого провадження було скеровано для нового апеляційного розгляду.
ОСОБА_6 стверджує, що апеляційним судом під час повторного апеляційного розгляду було порушено його право на захист, оскільки не роз`яснено його прав, в тому числі й права на захист. 
Колегія суддів вважає, що твердження засудженого про те, що йому не були відомі його права та обов`язки як обвинуваченого спростовуються матеріалами кримінального провадження, адже ця інформація неодноразово на різних стадіях цього кримінального провадження повідомлялася засудженому. У випадку виникнення потреби у роз`ясненні змісту будь-якого з прав, які передбачені ст. 42 КПК, засуджений міг повідомити суд про необхідність такого роз`яснення. Однак такою можливістю він не скористався.
Той факт, що апеляційний суд під час повторного апеляційного розгляду за відсутності відповідного клопотання чи заяви засудженого не роз`яснив ОСОБА_6 його прав та обов`язків не свідчить про його необізнаність із такими правами та потребу у їх додатковому роз`ясненні. 
Положення кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення інформування учасників процесу з їхніми правами та обов`язками. Якщо з матеріалів провадження вбачається, що засудженому неодноразово вручалися пам`ятки про його права та обов`язки на різних стадіях кримінального провадження, зокрема, як підозрюваного, обвинуваченого, то стверджувати про порушення процесуального закону у цій частині не можна. 
У цьому кримінальному провадженні не міститься даних, які б слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність   ОСОБА_6 повною мірою реалізувати свої права. 
Оскільки ОСОБА_6 були відомі його права та обов`язки, а клопотань про необхідність роз`яснення будь-якого з них він не заявляв ні в судових засіданнях, ні письмово, то колегія суддів відхиляє доводи касаційних скарг у цій частині. Підстав вважати, що було порушено право ОСОБА_6 на захист і що апеляційний суд розглянув справу з порушенням вимог кримінального процесуального закону немає.
Крім того, не заслуговують на увагу доводи засудженого з приводу того, що апеляційним судом порушені права потерпілого, оскільки проведено розгляд справи за його відсутності. Такі твердження повністю спростовуються матеріалами провадження.
Так, апеляційним судом направлялося потерпілому та його представнику ОСОБА_9 повідомлення про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, яке було отримано особисто ними, що підтверджується  повідомленнями про вручення поштового відправлення (а. с. 7,8, Т. 2).
Участь потерпілого у судовому розгляді у суді апеляційної інстанції є його правом, а не обов`язком. Потерпілий, який належним чином повідомлений про судовий розгляд в апеляційному суді, реалізовує свої процесуальні права на власний розсуд. Окрім цього, потерпілий є самостійним суб`єктом оскарження судових рішень, а тому наділений законодавцем правом самостійно приймати рішення щодо реалізації своїх процесуальних прав.
Щодо аргументів касаційної скарги про те, що апеляційним судом не було враховано висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року, в розглядуваній справі про те, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення і даних про особу винного призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів звертає увагу на таке. 
Під час нового апеляційного розгляду судом не було встановлено іншого обсягу обвинувачення, ніж той, що був констатований вироком суду першої інстанції від 21 травня 2020 року. Засуджений не оскаржував цей вирок, в тому числі й в частині встановленого судом обсягу обвинувачення. Тобто із вироком суду першої інстанції у цій частині погоджувався. Апеляційним судом не було встановлено іншого обсягу обвинувачення. Тому підстав стверджувати про порушення процесуального закону в цій частині немає.
Колегія суддів констатує, що апеляційним судом було враховано позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 21 січня 2021 року про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із випробуванням у цьому провадженні є неправильним застосуванням кримінального закону, тобто ст. 75 КК.
Так само безпідставним є і твердження сторони захисту про неврахування під час призначення засудженому покарання низки пом`якшуючих обставин. 
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції при визначенні виду та розміру покарання правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, зокрема, те, що він позитивно характеризується, має неповнолітню дитину, досудову доповідь, складену Баштанським районним сектором філії ДУ «Центр пробації» щодо  ОСОБА_6 , зі змісту якої слідує, що існує висока ймовірність вчинення ним повторного правопорушення, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. Також судом враховано те, що останній неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував покарання реально, має незняті та непогашені судимості, системність вчинення ним злочинів проти власності. Як обставину, що пом`якшує покарання враховано активне сприяння розкриттю злочину.
Інформація про те, що засуджений ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітню дитину, постійне місце роботи, де він позитивно характеризується, не спростовує правильності висновків апеляційного суду про необхідність відбування засудженим покарання реально. Суду апеляційної інстанції повідомлялася ця інформація, оскільки вона була предметом аналізу під час ухвалення рішення апеляційним судом. 
Виходячи з обставин цього кримінального провадження, інформації про особу засудженого, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки (ближче до найнижчої межі санкції у виді позбавлення волі), яке належить відбувати реально.
З таким висновком апеляційного суду погоджується й колегія суддів.
За результатами касаційного розгляду колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це зазначили засуджений та його захисник у касаційних скаргах, а тому Суд вважає, що їхні касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Херсонського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та його захисника – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                 ОСОБА_3