ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/4178/20                                Головуючий суддя І інстанції Курило В.О.
Провадження № 33/818/316/21                                Суддя доповідач Шабельніков С.К.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       07 вересня 2021 року суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К., при секретарі Вакула Н.С., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – адвоката Зарицької К.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 вересня 2020 року, стосовно ОСОБА_1 , -

в с т а н о в и в:

Цією постановою 
ОСОБА_1 , 1998 року народження, громадянка України, мешканка м. Харкова, -

- визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 10200 грн. із позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.
       Також з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір у розмірі 420,40 грн.
       Постановою встановлено, що 28 червня 2020 року приблизно о 07.40 год. за адресою: м. Харків, вул. Петра Свинаренка, 20, водій ОСОБА_1 керувала транспортним засобом «Porsche Macan», номерний знак НОМЕР_1 , із явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, невнятна вимова, хитка хода. В присутності двох свідків водій ОСОБА_1 відмовилась від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатору Драгер та в закладі охорони здоров`я КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Шевченка, 26.

       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила постанову судді скасувати, а провадження у справі закрити обґрунтовуючи це тим, що вона не перебувала за кермом автомобіля та в матеріалах справи відсутні докази, які це доводять. Зазначає, що в неї не було ознак алкогольного сп`яніння і це лише суб`єктивна думка працівника поліції. Суд першої інстанції не викликав та не допитав свідків, а також до суду не з`явились працівники поліції. Зазначає, що на час скоєння адміністративного правопорушення було скасовано адміністративну відповідальність за ст. 130 КУпАП щодо керування транспортними засобами у стані сп`яніння, а також за відмову водія від проходження огляду на стан сп`яніння. Вважає, що суд першої інстанції помилково послався на відомості рапорту поліцейського як на доказ винуватості. Вказує, що під час розгляду справи судом першої інстанції вона не була присутня.

В судове засідання в суд апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник Зарицька К.Ю. повідомила, що на час апеляційного розгляду ОСОБА_1 тримається в умовах Харківського СІЗО, про час та місце розгляду справи повідомлена та узгодила свою позицію із захисником та просила розглядати справу без її участі, але за участю її захисника, надавши свої особисті письмові пояснення.
Враховуючи вищенаведене, а також вимоги ст.ст. 268 та 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_1 без її участі, однак за участю захисника Зарицької К.Ю. яка узгодила позицію захисту з ОСОБА_1 .

       Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи захисника Зарицької К.Ю., яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною особа в його вчиненні. 
Як вбачається з матеріалів цієї справи, суд дотримався всіх вказаних вимог закону, встановивши обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винності ОСОБА_1 у порушенні правил дорожнього руху України, передбачених п. 2.5.
       Переглядаючи оскаржувану судову постанову за доводами поданої апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для її задоволення.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваної постанови, апелянтом в його апеляційній скарзі не наведено об`єктивних відомостей, які можуть спростувати висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Встановивши винуватість ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП суд першої інстанції послався на докази, а саме: на відомості протоколу про адміністративне правопорушення, відомості акту огляду на стан алкогольного сп`яніння, відомостям направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану сп`яніння, письмові пояснення свідків, відомості рапорту працівника поліції, відомості відеозапису бодікамери працівників поліції.
Зокрема, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення (арк. 3), ОСОБА_1 керувала транспортним засобом з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з ротової порожнини, невнятна вимова, хитка хода). 
Ці обставини вочевидь обумовлювали вимогу працівників поліції, які їх виявили, запропонувати водію пройти огляд на стан сп`яніння. 
В присутності двох свідків водій відмовилась від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою газоаналізатору Драгер, а також відмовилась від проходження медичного огляду у медичному закладі КНП ХОР «ОНД» на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку.
Поряд з цим, належить взяти до уваги й те, що цей протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою державою особою і дії службової особи що його складала, в порядку передбаченому чинним законодавством, ОСОБА_1 не оскаржувалися, тобто остання не зверталася до суду із скаргою в порядку, визначеному КАС України, а також не звертався із скаргою на дії працівників поліції до їх керівництва або в порядку КПК України до правоохоронних органів.
Отже, відсутність скарг на дії працівників поліції об`єктивно свідчить про безпідставність апеляційних доводів ОСОБА_1 щодо незаконних дій працівників поліції та розцінюються судом як обраний нею спосіб захисту для уникнення відповідальності.
Крім того, в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить під сумнів той факт, що саме вона керувала транспортним засобом та була зупинена працівниками поліції. 
Поряд з тим, в матеріалах справи міститься відеозапис (арк. 10, 11), який долучений працівниками поліції до протоколу про адміністративне правопорушення, відповідно до відомостей якого об`єктивно вбачається, що назустріч службовому автомобілю працівників поліції рухався автомобіль «Porsche Macan», номерний знак НОМЕР_1 , який було зупинено працівниками поліції. Відразу працівники поліції підійшли до водія цього транспортного засобу, яким виявилась саме ОСОБА_1 , що дійсно спростовує твердження останньої щодо не керування нею транспортним засобом.
Також з відеозапису вбачається, що працівники поліції були викликані громадянами, оскільки біля багатоповерхового дому у автомобілі гучно грала музика, чим порушувала спокій громадян. Приїхавши, працівники поліції попросили двох жінок, які вживали алкогольні напої у салоні та біля автомобілю, зробити радіоприймач тихіше та не порушувати покій інших громадян, на що останні погодились. Працівники поліції уїхали з місця події. Через не значний час патрулюючи вулиці, назустріч цим же працівникам поліції рухався автомобіль, до якого вони раніше під`їжджали за викликом. Встановивши, що водій цього автомобілю не пристебнутий ременем безпеки, зупинили його. 
Між тим, як працівники поліції зупинили автомобіль та підійшли до його водія, об`єктивно пройшов дуже короткий проміжок часу, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що керував автомобілем саме той водій, який був виявлений працівниками поліції.
Також з відеозапису вбачається, що за кермом автомобіля перебувала жінка, яка згодом надала працівникам поліції свої документи, з яких було встановлено, що автомобілем керувала ОСОБА_1 . Також, під час спілкування з ОСОБА_1 працівники поліції встановили у неї ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, хитка хода та невнятна мова. 
Аналізуючи цей відеозапис, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 дійсно мала незв`язне та невнятне вимовлення. Поряд з цим, з цього ж відеозапису вбачається, що ці ж самі працівники поліції приїжджали на виклик та спілкувались з ОСОБА_1 та її пасажиркою саме коли вони вживали алкогольні напої.
Отже у суду апеляційної інстанції відсутні сумніви щодо об`єктивності встановлених працівниками поліції ознак алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , а саме запах алкоголю з ротової порожнини, а також невнятна вимова.
Крім того, з відеозапису вбачається, що працівники поліції, виявивши ознаки алкогольного сп`яніння, запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці її зупинки з використанням газоаналізатору Драгер або у медичному закладі. ОСОБА_1 відмовилась пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці її зупинки з використанням алкотестеру Драгер та намагалась покинути місце події, ігноруючи питання працівника поліції щодо проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, що було розцінено працівником поліції як відмова.
Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан алкогольного сп`яніння. Огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Аналізуючи вимоги цієї статті, вбачається, що під час проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, якщо працівником поліції здійснюється відеофіксація цього огляду, наявність свідків не є обов`язковою. 
Під час проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , працівники поліції залучили сторонніх осіб у якості свідків, що підтверджується відеозаписом, а також наявністю письмових пояснень свідків, однак враховуючи вимоги ст. 266 КУпАП, при наявності відеозапису події, суд першої інстанції не порушив вимог закону не допитавши свідків, яких залучили працівники поліції, що спростовує такі твердження апелянта.
Крім того, з відеозапису вбачається, що працівники поліції роз`яснювали ОСОБА_1 про те, які штрафи передбачені статтею 130 КУпАП, а остання помилково сприйняла це як пропозицію з боку працівників поліції неправомірної вигоди. Тобто такі твердження ОСОБА_1 об`єктивно спростовується відомостями цього відеозапису та є необґрунтованим.
       Крім того, відповідно до письмових пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (арк. 8) вбачається, що в їх присутності водій ОСОБА_1 відмовилась від проходження медичного огляду у встановленому законом порядку у лікаря нарколога та за допомогою приладу Драгер для визначення стану сп`яніння, що засвідчили своїми підписами.
       Також, з цих пояснень вбачається, що вони зафіксовані поліцейським ОСОБА_4 зі слів свідків, про що містяться власноручні підписи свідків, що спростовує доводи апелянта про те, що ці пояснення надані свідками не власноручно.
       Крім того, відповідно до інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, визначений вичерпний перелік ознак алкогольного сп`яніння, що узгоджується із тими ознаками, що були виявлені працівниками поліції під час зупинки ОСОБА_1 , а тому апеляційний суд дійшов висновку, що дії працівників поліції під час складання протоколу відповідали вимогам цієї інструкції.
       Аналізуючи ці відомості, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що працівник поліції правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 як відмову від проходження огляду, оскільки остання на пропозицію пройти огляд на місці відмовилась, а на пропозицію пройти огляд у медичному закладі промовчала, однак її свідомі дії свідчили про небажання проходити відповідний огляд, а тому це твердження захисника не відповідає дійсності.
       Крім того, відповідно до п. 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 130 КУпАП, судам слід врахувати, що стан сп`яніння встановлюють шляхом огляду правопорушника відповідно до встановленого законом порядку, якщо водій ухиляється від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп`яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.
Отже, аналізуючи послідовність дій працівників поліції, вбачається, що ними був зупинений автомобіль під керуванням ОСОБА_1 , у якої було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння та в присутності двох свідків остання відмовилася від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, та у медичному закладі, що повністю відповідає вимогам вищенаведеної Постанови Пленуму Верховного Суду України.
Законодавець саме з метою забезпечення безпеки дорожнього руху, життя та здоров`я його учасників, поклав на водіїв транспортних засобів додаткові обов`язки, зокрема – пройти на вимогу працівника поліції в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння.
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29.06.2007 р., яке з урахуванням положень статей 8, 9 Конституції України, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, зазначив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обовязки у правовому полі держави. 
Європейського суду з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Крім того, Європейський суд з прав людини в своєму рішенні «Ісмаїлов проти Росії» від 06 листопада 2008 року зазначив, що згідно з принципом верховенства права однією з підвалин демократичного суспільства, який закріплений в усіх статтях Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, при розгляді справи та призначенні стягнення потрібно досягти справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, щоб під час відповідного втручання був дотриманий принцип законності і воно не було свавільним, тобто стягнення повинне бути пропорційним, воно має відповідати тяжкості скоєного правопорушення, а також його наслідкам.
Отже, доказів, які спростовують правильність висновків суду першої інстанції, апелянтом не надано, не містять їх і матеріали справи. Більш того, порушень норм КУпАП під час складання протоколу та в суді першої інстанції, які потягли необхідність скасування постанови суду, апеляційним судом не встановлено.
Поряд з цим, належить врахувати, що, в листі від 03.07.2020 року Верховний Суд звернув увагу на те, що до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року (далі Закон), тобто до 01 липня 2020 року, КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами або суднами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Після набрання чинності Законом, тобто з 01 липня 2020 року, відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів,що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основ (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, я транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого огляду, було виключено з ч.1 та ч.3 ст. 130 КУпАП та передбачено у ст. 286-1 КК України «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».
Також, Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до ч.1 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Близькі за змістом положення містяться у ч.2 ст. 4 КК України, відповідно до якої кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Зазначені положення кореспондуються з положеннями ч.2 ст. 58 Конституції України, згідно з якою ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. 
Доцільно взяти до уваги, що у теорії права виділяють три види дії нормативно-правового акта: 1) пряма дія; 2) зворотна (ретроактивна) дія; 3) переживаючи (ультра активна) дія.
Переживаюча (ультраактивна) дія (окремі положення нормативно-правового акту продовжують свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акту чи зміни відповідної його частини). Зокрема, ультра активність має місце тоді, коли приписи нормативно правового акту, який діяв раніше, поширюється не на реалізовані або не припинені на момент втрати ним чинності правовідносини, оскільки дія акта, який вводиться замість діючого раніше, поширюється лише на нові правовідносини, що виникають після набрання ним чинності.
Виходячи з цих положень до осіб, які до 01 липня 2020 року вчинили керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або в інші дії, виключені зі ст. 130 КУпАП, має бути застосовано закон, що діяв під час і за місце вчинення правопорушення.
Крім того, в цьому листі зазначено, що підстава для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачена п.6 ст. 247 КУпАП, також відсутня. Згідно з цим пунктом провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність. В цьому пункті йдеться про випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність, натомість у результаті внесення змін до ст. 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами, особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість їх реакції, або інші дії, виключені зі ст. 130 КУпАП, була не скасована, а навпаки посилена, але ці зміни до КУпАП на час апеляційного розгляду не набрали законної сили.
Таким чином, твердження захисника щодо закриття провадження у зв`язку із набранням 01.07.2020 року чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» на підставі ст.ст. 8, 247 КУпАП є безпідставними.
       Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення щодо порушення ОСОБА_1 п. 2.5 Правил дорожнього руху України та притягнуто за ч.1 ст.130 КУпАП до відповідальності, а тому посилання ОСОБА_1 та її захисника на незаконність та необґрунтованість судової постанови є безпідставними. 
       Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 вересня 2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, – залишити без змін.
       Постанова є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя                                                                С.К. Шабельніков