Постанова
Іменем  України
14 вересня 2021 року 
м. Київ
справа № 127/25037/17 
провадження № 51-4700км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
прокурора	ОСОБА_5 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Вінниці, 
засудженого за частиною 1 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи

1.  Вінницький міський суд Вінницької області вироком від 19 грудня 2019 року засудив ОСОБА_6 за частиною 1 статті 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн). На підставі статей 71, 72 КК суд повністю приєднав до призначеного покарання покарання, призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24 листопада 2016 року, і остаточно призначив засудженому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн) та обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. Відповідно до статті 75 КК суд першої інстанції звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді обмеження волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.
2.  Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 30 липня 2017 року близько 20:00 у магазині "EVA", розташованому на вулиці Грушевського, 66 у м. Вінниці, таємно викрав із прилавка тестер туалетної води, чим завдав Товариству з обмеженою відповідальністю "РУШ" майнової шкоди в розмірі 554 грн. 
3.  Вінницький апеляційний суд ухвалою від 31 серпня 2020 року залишив без змін згаданий вирок.
Вимоги і доводи касаційної скарги

4.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5.  Він зазначає, що апеляційний суд всупереч вимогам статті 370 КПК не виправив помилки суду першої інстанції, ОСОБА_6 начив Мартинову Д.В. остаточного покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, чим порушив приписи частини 1 статті 71 КК.
6.  На думку прокурора, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене судом першої інстанції та не виправлене апеляційним судом, призвело до призначення ос ОСОБА_6 рання Мартинову Д.В. з випробуванням та іспитовим строком, що суперечить положенням статей 71, 75, частині 3 статті 78 КК.
7.  Прокурор стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам статті 419 КПК не зазначив підстав для визнання необґрунтованою апеляційної скарги прокурора. Також,  обґрунтовуючи свою позицію, прокурор посилається на правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду у справах № 127/4760/18, № 266/3940/16?к, № 422/644/17 та № 127/10266/19.
Позиції учасників касаційного розгляду 

8.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило. 
9. У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити. 
Оцінка Суду

10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить задовольнити.
11.  Суд зазначає, що питання в цій справі полягає у можливості застосування статті 75 КК – тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням – у випадку призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до статті 71 КК.
12.  Суд виходить з того, що призначення статті 75 КК полягає у наданні засудженій особі можливості протягом іспитового строку підтвердити можливість її виправлення і інтеграції у суспільство без відбування призначеного покарання. 
13. Відповідно до частини 3 статті 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
14.  Згідно із частиною 1 статті 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. 
15. Частиною 4 статті 71 КК передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
16. За правилами частини 3 статті 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. 
17. Проте у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно із частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги  статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 року, № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 6 листопада 2009 року).
18.  Аналіз наведених вище положень закону та судової практики дає можливість зробити висновок, що у випадку вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком. Таким чином, законодавець звільнення від покарання з випробуванням не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку.
19.  У цій справі Вінницький міський суд Вінницької області вироком від 24 листопада ОСОБА_6 удив Мартинова Д.В. за частиною 1 статті 286 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки та на підставі статті 75 КК звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням. 
20.  30 липня 2017 року, в період ОСОБА_6 троку, Мартинов Д.В.  вчинив новий злочин, передбачений частиною 1 статті 185 КК. 
21.  Оскарженим вироком суд першої ОСОБА_6 начив Мартинову Д.В. покарання у виді штрафу, до якого на підставі статей 71, 72 КК повністю приєднав покарання за попереднім вироком. Водночас відповідно до статті 75 КК звільнив засудженого від відбування покарання у виді обмеження волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.
22.  Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, зазначених порушень кримінального закону не усунув.
23. Таким чином, суди попередніх інстанцій не врахували, що в разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить точному змісту кримінального закону.
24.  Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому її належить скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
25.  Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати наведене, дослідити обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, та постановити рішення відповідно до вимог закону.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 31 сер ОСОБА_6 ениса Володимировича скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

А.П. Бущенко           ОСОБА_2          Н.О.Антонюк          ОСОБА_3       Н.С. Стефанів