ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Сімоненко В. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 1 вересня 2021 року в адміністративній справі № 9901/474/19(провадження № 11-183заі21) за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія) про визнання протиправними та скасування рішень
Короткий виклад історії справи
28 серпня 2019 року ОСОБА_1 звертався до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до ВККС, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати протокольне рішення про винесення на розгляд Комісії в пленарному складі питання про підтримку рішення ВККС від 21 червня 2019 року № 512/ко-19;
- визнати протиправним та скасувати абзац третій резолютивної частини рішення ВККС від 21 червня 2019 року № 512/ко-19 щодо визначення порядку набрання чинності рішенням.
Протокольною ухвалою від 22 березня 2021 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду прийняв вимогу представника позивача про збільшення позовних вимог.
З урахуванням уточнених позовних вимог ОСОБА_1 просив: 
- визнати протиправним та скасувати протокольне рішення відповідача про винесення на розгляд Комісії в пленарному складі питання про підтримку рішення ВККС від 21 червня 2019 року № 512/ко-19;
- визнати протиправним та скасувати абзац третій резолютивної частини рішення ВККС від 21 червня 2019 року № 512/ко-19 щодо визначення порядку набрання чинності рішенням;
- визнати рішення ВККС від 21 червня 2019 року № 512/ко-19 таким, що набрало чинності з 21 січня 2020 року.
На обґрунтування позовних вимог зазначав, що положення підпункту 4.10.1 пункту 4.10 розділу ІV Регламенту Вищої кваліфікаційної комісії України, затвердженого рішенням Комісії від 13 жовтня 2016 № 81/зп-16 (далі - Регламент), містять імперативний припис у разі недотримання Громадською радою доброчесності (далі - ГРД) строків подання висновку про невідповідність судді критеріям доброчесності та професійної етики. На підставі частини п`ятої статті 83 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) та підпункту 4.10.8 пункту 4.10 розділу ІV Регламенту поданий висновок ГРД не міг впливати на порядок набрання чинності рішенням ВККС про відповідність судді Господарського суду Київської області ОСОБА_1 займаній посаді. Позивач зазначає, що тільки при дотриманні ГРД порядку подання висновку він може вважатися «наявним» та відповідно до положень підпункту 4.10.8 пункту 4.10 розділу ІV Регламенту виникають підстави для реалізації особливого порядку набрання чинності рішенням Комісії.
Відтак ОСОБА_1 зауважував, що у зв`язку з поданням ГРД висновку з порушенням строку та прийняттям колегією ВККС протокольного рішення від 13 травня 2019 року про залишення цього висновку без розгляду в пленарному складі Комісії відсутній предмет розгляду для підтримання чи непідтримання спірного рішення.
Наведене, на думку позивача, свідчить про порушення відповідачем принципів правової визначеності, належного урядування та передбачуваності дій державного органу, оскільки відповідач не дотримався визначеного Регламентом порядку проведення кваліфікаційного оцінювання та засобів встановлення результатів оцінювання.
Крім того, ОСОБА_1 вважав, що наслідком протиправного прийняття Комісією протокольного рішення про винесення на розгляд Комісії в пленарному складі питання про підтримку зазначеного рішення є особливий порядок набрання чинності цим рішенням, а саме необхідність проходження позивачем додаткової процедури для підтримки рішення Комісії у складі колегії, повторного оцінювання Комісією вже в пленарному складі, яке передбачає розгляд шляхом дослідження висновку (який залишено без розгляду) та пояснень судді, обставин, документів та матеріалів, що були предметом розгляду під час співбесіди.
Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 квітня 2021 року ОСОБА_1 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із таким рішенням, ОСОБА_1 подавав до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу з тих підстав, що вважав його незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням фактичних обставин справи. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 квітня 2021 року та ухвалити нове рішення - про задоволення позовних вимог.
Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції
Указом Президента України від 25 грудня 2004 року № 1540/2004  ОСОБА_1 призначено суддею Господарського суду Київської області.
Рішенням ВККС від 26 квітня 2018 року № 99/зп-18 призначено кваліфікаційне оцінювання судді ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді.
У квітні 2018 року на офіційному вебсайті ВККС опубліковано повідомлення про призначення кваліфікаційного оцінювання суддів, зокрема і позивача.
Згідно з рішенням Комісії від 3 серпня 2018 року № 189/зп-18 ОСОБА_1 був допущений до другого етапу кваліфікаційного оцінювання - «Дослідження досьє та проведення співбесіди».
Відповідач призначив співбесіду із суддею ОСОБА_1 на 13 травня 2019 року, про що було зазначено в повідомленні на офіційному вебсайті ВККС з порядком денним засідання на 13 травня 2019 року.
12 травня 2019 року на електронну пошту Комісії надійшов висновок ГРД про невідповідність судді Господарського суду Київської області ОСОБА_1 критеріям доброчесності та професійної етики, затверджений ГРД 12 травня 2019 року.
Зазначений висновок був зареєстрований канцелярією відповідача в день співбесіди, 13 травня 2019 року, та наданий ОСОБА_1 для ознайомлення безпосередньо перед початком співбесіди.
13 травня 2019 року Комісія у складі колегії на початку співбесіди з позивачем ухвалила протокольне рішення про залишення без розгляду висновку ГРД про невідповідність судді Господарського суду Київської області ОСОБА_1 критеріям доброчесності та професійної етики у зв`язку з тим, що зазначений висновок надійшов до Комісії з порушенням строку, передбаченого підпунктом 4.10.1 пункту 4.10 розділу ІV Регламенту.
13 травня 2019 року під час проведення співбесіди оголошено перерву та 21 червня 2019 року колегією ВККС було продовжено співбесіду з позивачем.
Рішенням Комісії від 21 червня 2019 року № 512/ко-19 колегія членів ВККС визначила, що суддя Господарського суду Київської області ОСОБА_1 за результатами кваліфікаційного оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді набрав 741,25 бала.
Оскаржуваним рішенням суддю Господарського суду Київської області ОСОБА_1 також визнано таким, що відповідає займаній посаді.
Крім того, в абзаці третьому резолютивної частини оскаржуваного рішення зазначено, що це рішення набирає чинності в порядку, визначеному підпунктом 4.10.8 пункту 4.10 розділу IV Регламенту.
Не погоджуючись із протокольним рішенням ВККС від 21 червня 2019 року про винесення на розгляд Комісії в пленарному засіданні питання про підтримку рішення ВККС від 21 червня 2019 року № 512/ко-19 та з абзацом третім зазначеного рішення, позивач звертався з позовом до адміністративного суду.
В апеляційній скарзі на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 квітня 2021 року ОСОБА_1 зазначав, що воно прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а також неповним з`ясуванням фактичних обставин справи.
Скаржник зазначав, що в Комісії в пленарному складі відсутні повноваження брати участь у вирішенні питання щодо відповідності займаній посаді судді, оскільки згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення»                                   Закону № 1402-VIII відповідність займаній посаді судді оцінюється колегіями ВККС в порядку, визначеному цим Законом.
Крім того, ОСОБА_1 зауважував, що, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції фактично ухилився від надання оцінки одній з підстав позову, зокрема відсутності повноважень ВККС у пленарному складі брати участь у вирішенні питання про відповідність позивача займаній посаді судді.
Скаржник, зокрема, зазначав, що логічним наслідком прийняття Комісією у складі колегії протокольного рішення від 13 травня 2019 року про залишення висновку ГРД від 12 травня 2019 року без розгляду є відсутність такого висновку як правового явища в процесі подальшого кваліфікаційного оцінювання позивача. Відтак, на думку скаржника, факт подання зазначеного висновку ГРД жодним чином не міг вплинути на порядок набрання чинності рішенням ВККС від 21 червня 2019 року про відповідність судді ОСОБА_1 займаній посаді.
Також скаржник зазначав, що суд першої інстанції при розгляді цієї справи вдався до формального копіювання правової позиції Великої Палати Верховного Суду, не дослідивши фактичні обставини справи № 9901/489/19, що, на його думку, свідчить про неповне з`ясування фактичних обставин справи.
Крім того, ОСОБА_1 звертав увагу на те, що фактично з тексту рішення Комісії від 21 червня 2019 року № 512/ко-19 вбачається відсутність будь-якої мотивації щодо прийняття оскаржуваної частини рішення, що є окремою, самостійною та достатньою підставою вважати протиправним рішення відповідача в частині абзацу третього резолютивної частини щодо набрання ним чинності, що не було предметом дослідження суду першої інстанції.
На думку скаржника, рішення ВККС за результатом оцінювання    ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді судді за спеціальною процедурою згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIIIта пунктом 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України вже ухвалене, однак Комісія в оскаржуваній частині рішення всупереч зазначеним вимогам законодавства покладає проведення оцінювання відповідності позивача займаній посаді судді на ВККС у пленарному складі, що не передбачено ні Конституцією України, ні Законом № 1402-VIII.
Водночас ОСОБА_1 звертав увагу на те, що рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року у справі № 640/21748/19 за його позовом до ГРД, третя особа - Комісія, визнано протиправним та скасовано висновок ГРД про невідповідність судді Господарського суду Київської області ОСОБА_1 критеріям доброчесності та професійної етики, який затверджено ГРД 12 травня 2019 року. Відтак скаржник вважав, що в цій справі фактично відпала підстава для призначення засідання Комісії в пленарному складі на підставі підпункту 4.10.8 пункту 4.10 розділу IV Регламенту.
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду 
Велика Палата Верховного Суду проаналізувала положення підпункту 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статей 83, 85, 87, 88, пункту 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII, пункту 4.10 розділу ІV Регламенту та, із посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 9901/460/18, висловила правову позицію відносно того, що згідно з підпунктом 4.10.3 пункту 4.10 розділу ІV Регламенту (який передбачав можливість залишення без розгляду інформації або висновку в разі недотримання ГРД вимог до їх змісту) відповідач фактично наділяє себе повноваженням, яке не передбачене Законом № 1402-VІІІ, зокрема надає собі право залишати без розгляду інформацію або висновок, які були надані ГРД, оскільки зазначеним Законом не передбачено право ВККС приймати рішення про залишення без розгляду інформації або висновку, які були надані ГРД, як і не передбачено право не досліджувати відповідні документи.
Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення Комісії від 29 грудня 2017 року № 9 140/зп-17 щодо внесення змін, зокрема, до підпункту 4.10.3 пункту 4.10             розділу ІV Регламенту.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, аналіз положень Закону                          № 1402-VІІІ, які регламентують процедуру кваліфікаційного оцінювання, та окремо положень частини першої статті 88 цього Закону в поєднанні з положеннями пункту 4.10 розділу ІV Регламенту, зокрема підпункту 4.10.1, свідчать, що колегія ВККС може вчиняти низку дій та рішень для досягнення мети кваліфікаційного оцінювання судді. Колегія ВККС наділена повноваженнями констатувати: підтвердив чи не підтвердив суддя здатність здійснювати повноваження у відповідному суді. У процесі кваліфікаційного оцінювання колегія Комісії вправі визначати: впливає чи не впливає висновок ГРД або її інформація на результат оцінювання за умови, що висновок ГРД поданий таким чином, що і суддя, і Комісія мали достатньо часу ознайомитися з ним і відповідним чином відреагувати на нього. У рамках цієї процедури висновок, що надійшов після початку засідання з проведення співбесіди, колегією ВККС не розглядається.
Велика Палата Верховного Суду, посилаючись на свою правову позицію, викладену в постановах від 1 липня 2020 року у справах № 9901/381/19 та 9901/489/19, зазначила, що навіть за умови, коли висновок ГРД потрапив у поле зору колегії ВККС незадовго до початку проведення співбесіди із суддею та з порушенням строків його подання, що зумовило ухвалення рішення про залишення висновку ГРД без розгляду, у розумінні положень абзацу другого частини першої статті 88 Закону № 1402-VІІІ це не означає, що колегія ВККС набуває можливості оцінювати, аналізувати та визначати юридичну природу цього документа, вирішувати, чи відповідає він вимогам щодо форми та змісту, встановленим законом, чи є він тією причиною (детермінантою), що зобов`язує (спонукає) колегію ВККС до ухвалення рішення стосовно суті висновку ГРД.
Законодавче визначення абзацу другого частини першої статті 88 Закону                     № 1402-VІІІ свідчить про те, що якщо в процесі кваліфікаційного оцінювання з`являється таке правове явище чи обставина, як висновок ГРД, то закон імперативно й безальтернативно визначає, коли рішення колегії ВККС про здатність судді здійснювати правосуддя у відповідному суді набирає сили остаточного, а також хто, яким чином та якою кількістю голосів має підтримати таке рішення. Із цього законодавчого формулювання висновується, що саме ВККС у пленарному складі на своєму засіданні може оцінити слушність висновку ГРД і дати відповідь на інші питання, пов`язані із цим висновком, серед іншого й на ті, що стосуються не тільки змісту (суті), але й стосовно його дійсності, достовірності, об`єктивності, правдивості, дотримання форми, строку та порядку затвердження і подання.
Гіпотеза норми абзацу другого частини першої статті 88 Закону № 1402-VІІІ через запровадження умови про наявність висновку ГРД щодо невідповідності судді (кандидата на посаду судді) критеріям професійної етики та доброчесності передбачає диспозицію у виді подолання висновку ГРД одинадцятьма голосами членів ВККС на пленарному засіданні цього органу, яка не встановлює жодних додаткових, особливих чи конкретних умов, яким має відповідати висновок ГРД як за змістом, так і за формою, строком чи порядком його подання. Тобто необхідність підтвердження рішення колегії ВККС про здатність судді здійснювати правосуддя у відповідному суді цей Закон пов`язує із самим тільки фактом наявності негативного висновку ГРД, який у часі був поданий до моменту ухвалення колегією ВККС позитивного для судді рішення. 
Колегія суддів Великої Палати Верховного Суду дійшла висновку, що з наведених вище законодавчих положень випливає також, що колегія ВККС, коли ухвалює рішення про винесення на розгляд Комісії в пленарному складі питання щодо підтримки рішення про підтвердження суддею здатності здійснювати повноваження у відповідному суді, не здійснює своїх дискреційних повноважень, а чітко слідує вимогам закону.
З урахуванням своєї сталої позиції Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення Комісія прийняла у спосіб, на підставі та в межах повноважень, що визначені Конституцією та законами України, а також з дотриманням права особи на участь у процесі прийняття рішення; висновки суду ґрунтуються на повному, всебічному й об`єктивному дослідженні фактичних обставин справи і правильному застосуванні норм матеріального права. 
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Відповідно до частини першої статті 55 Конституції України права і свободи людини та громадянина захищаються судом. Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини та громадянина гарантується безпосередньо на підставі Конституції України.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти на підставі, в порядку та у спосіб, встановлені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону              № 1402-VIII відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом. 
За правилами частин першої, п`ятої статті 83 Закону № 1402-VIII кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика; 3) доброчесність. Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС.
Відповідно до частини першої статті 85 Закону № 1402-VIII кваліфікаційне оцінювання включає такі етапи: складення іспиту; дослідження досьє та проведення співбесіди.
З метою сприяння ВККС у встановленні відповідності судді (кандидата на посаду судді) критеріям професійної етики та доброчесності для цілей кваліфікаційного оцінювання утворюється ГРД, яка, серед іншого: збирає, перевіряє та аналізує інформацію щодо судді (кандидата на посаду судді); надає ВККС інформацію щодо судді (кандидата на посаду судді); надає, за наявності відповідних підстав, Комісії висновок про невідповідність судді (кандидата на посаду судді) критеріям професійної етики та доброчесності, який додається до досьє кандидата на посаду судді або до суддівського досьє; делегує уповноваженого представника для участі у засіданні ВККС щодо кваліфікаційного оцінювання судді (кандидата на посаду судді) (частина перша, пункти 1-4 частини шостої статті 87 Закону № 1402-VIII).
Порядок розгляду Комісією інформації щодо судді (кандидата на посаду судді), висновку про невідповідність судді (кандидата на посаду судді) критеріям професійної етики та доброчесності, наданих ГРД, врегульовано пунктом 4.10              розділу IV Регламенту.
ВККС спірним рішенням визначила, що суддя Господарського суду Київської області ОСОБА_1 за результатами кваліфікаційного оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді набрав 741,25 бала; визнала суддю Господарського суду Київської області ОСОБА_1 таким, що відповідає займаній посаді. 
В абзаці третьому резолютивної частини оскаржуваного рішення ВККС зазначено, що це рішення набирає чинності в порядку, визначеному підпунктом 4.10.8 пункту 4.10. розділу IV Регламенту.
Відповідно до підпункту 4.10.5 пункту 4.10 розділу ІV Регламенту за результатами співбесіди Комісія у складі колегії ухвалює рішення про підтвердження або непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді.
У разі ухвалення рішення про підтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за наявності висновку ГРД ухвалюється протокольне рішення про винесення на розгляд Комісії у пленарному складі питання щодо підтримки зазначеного рішення відповідно до вимог абзацу другого частини першої статті 88 Закону № 1402-VIII. 
Рішення про підтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді набирає чинності з дня ухвалення цього рішення у разі, якщо воно буде підтримане не менше ніж одинадцятьма членами Комісії згідно з абзацом другим частини першої статті 88 Закону                   № 1402-VIII або у разі надходження до Комісії рішення ГРД про скасування відповідного висновку до моменту його розгляду Комісією у пленарному складі. У разі надання ГРД до Комісії рішення про скасування висновку до моменту його розгляду Комісією у пленарному складі питання щодо набрання чинності рішенням про підтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді розглядається Комісією відповідно до абзацу першого підпункту 4.13.3 пункту 4.13 розділу ІV Регламенту. 
Рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді набирає чинності з дня його ухвалення.
Разом з тим підпунктом 4.10.1 пункту 4.10 розділу ІV Регламентубуло передбачено, що інформація щодо судді (кандидата на посаду судді) або висновок про невідповідність судді (кандидата на посаду судді) критеріям професійної етики та доброчесності надається до Комісії ГРД не пізніше ніж за 10 днів до визначеної Комісією дати засідання з проведення співбесіди стосовно такого судді (кандидата на посаду судді).
Абзацом шостим підпункту 4.10.1 пункту 4.10 розділу IV Регламенту було встановлено, що висновок, що надійшов після початку засідання з проведення співбесіди, Комісією не розглядається.
На нашу думку, із вказаного положення можна зробити висновок, що цей припис на час ухвалення оскаржуваного рішення був імперативний та не передбачав повноважень Комісії прийняти висновок ГРД щодо судді ОСОБА_1
Крім того, статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від                              4 листопада 1950 року та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Так, у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04, рішення від 20 жовтня 2011 року, набуло статусу остаточного 20 січня 2012 року) ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП], заява № 33202/96, пункт 120, ЕСНR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП], заява № 48939/99, пункт 128, ЕСНR 2004-ХІІ, «Megadat.com S.r.I. проти Молдови», заява № 21151/04, пункт 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі», заява № 10373/05, пункт 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії», заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява № 36900/03, пункт 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини», пункт 128, та «Беєлер проти Італії», пункт 119).
З огляду на викладені положення можна дійти висновку, що основоположними принципами виконання органом державної влади покладених на нього обов`язків (належне урядування) є верховенство права, одним з елементів якого, у свою чергу, є принцип правової визначеності, згідно з яким обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, установлюваних такими обмеженнями, тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачити юридичні наслідки своєї поведінки.
Вважаємо за необхідне також наголосити, що згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № 11(80)2 державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
На наш погляд, Регламентом було чітко визначено, яке саме рішення могла прийняти Комісія в разі надходження висновку ГРД з порушенням строку. Будь-яка особа, у тому числі ОСОБА_1 , у контексті принципу правової визначеності очікувала від Комісії беззаперечного дотримання Регламенту цього органу та неприйняття до розгляду висновку, який надійшов з порушенням строку.
Колегія ВККС на початку співбесіди з ОСОБА_1 13 травня 2019 року ухвалила протокольне рішення про залишення без розгляду висновку ГРД про невідповідність судді Господарського суду Київської області ОСОБА_1 критеріям доброчесності та професійної етики, у зв`язку з тим, що зазначений висновок надійшов до Комісії з порушенням строку, передбаченого підпунктом 4.10.1 пункту 4.10 розділу ІV Регламенту.
Ураховуючи наведене, вважаємо, що в колегії ВККС не було підстав для ухвалення оскаржуваного рішення в частині фактичного продовження процедури оцінювання судді ОСОБА_1 у зв`язку з передачею Комісії для розгляду в її пленарному складі питання щодо підтримки ухваленого її колегією рішення про підтвердження здатності здійснювати правосуддя за відсутності поданого в установленому порядку висновку ГРД як обов`язкової передумови для ініціювання такого питання.
Крім того, вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що правовий статус судді як носія судової влади передбачає певні гарантії його професійної діяльності. У контексті обставин цієї справи зауважимо, що особливо гостро це стосується формування і функціонування професійного суддівського корпусу як складової державної влади в Україні. 
Сама процедура кваліфікаційного оцінювання має відмінні цілі та завдання, коли йдеться про оцінювання діючих суддів і коли це стосується кандидатів на посаду судді, однак має одну мету - щоб професійний суддівський корпус був кваліфікованим і щоб йому довіряли. Реалізація цієї мети вимагає не тільки від суддів чи кандидатів на цю посаду відповідності високим професійним і морально-етичним стандартам, але й від держави в особі її органів - гарантування дотримання визначених правил поведінки. 
Так, пункт 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України встановлює, що оцінювання на відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково, проводиться в порядку, визначеному законом. Виявлення невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності є підставою для звільнення судді з посади.
Єдина норма законодавства, яка визначає порядок оцінювання на відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково, міститься в Прикінцевих та перехідних положеннях Закону № 1402-VIII.
Відповідно до пункту 20 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1402-VIII відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями Комісії в порядку, визначеному цим Законом.
Частиною третьою статті 94 Закону № 1402-VIII визначено, що організаційними формами діяльності ВККС є засідання у складі колегій, палат або у пленарному складі Комісії - залежно від питань, визначених цим Законом та Регламентом.
Тобто ВККС діє:
а) у складі колегій;
б) у складі палат;
в) у пленарному складі Комісії.
Згідно із частиною четвертою вказаної статті колегія ВККС формується не менше ніж з трьох членів Комісії.
Пункт 2 розділу V Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання (додаток до рішення Комісії від 3 листопада 2016 року № 143/зп-16;                 далі - Положення) передбачає, що кваліфікаційне оцінювання для підтвердження відповідності судді займаній посаді проводиться у складі колегії Комісії.
Таким чином, положення пункту 20 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1402-VIII, які направлені на виконання пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, визначають, що процедура відповідності займаній посаді судді здійснюється колегіями ВККС.
Разом з тим всі норми Закону № 1402-VIII, які регулюють порядок проведення оцінювання, стосуються не оцінювання відповідності судді займаній посаді,                          а кваліфікаційного оцінювання здатності судді чи кандидата на посаду судді здійснювати правосуддя у відповідному суді. Таким чином, на нашу думку, це оцінювання повинно застосовуватися при проведенні конкурсу на зайняття вакантних посад у відповідному суді як в ході призначення, так і при можливому переведенні судді, конкурсу на зайняття посади судді у відповідному суді та у випадку накладення дисциплінарного стягнення.
Зазначена позиція підтверджується і відображена ВККС при затвердженні Положення.
Так, пунктом 32 розділу III Положення передбачені види рішення, які Комісія може ухвалити за наслідками кваліфікаційного оцінювання чи оцінювання відповідності займаній посаді:
32.1. У випадку визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному судді: 32.1.1. Рішення про підтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді.                     32.1.2. Рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді. 
32.2. У випадку оцінювання відповідності займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом: 32.2.1. Рішення про відповідність судді займаній посаді. 32.2.2. Рішення про невідповідність судді займаній посаді.
Пункти 35-37 розділу III Положення розрізняють наслідки прийняття рішень Комісією залежно від застосованої процедури.
Пункт 44 розділу III Положення передбачає, що висновок ГРД про невідповідність судді (кандидата на посаду судді) критеріям професійної етики та/або доброчесності розглядається складом Комісії, який забезпечує проведення відповідної процедури кваліфікаційного оцінювання.
Види складів, у яких може діяти Комісія, закріплені частиною третьою статті 94 Закону № 1402-VIII.
Пункт 2 розділу V Положення передбачає, що кваліфікаційне оцінювання для підтвердження відповідності судді займаній посаді проводиться у складі колегії Комісії.
Норми пункту 20 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1402-VIII, які направлені на виконання пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, визначають, що процедура оцінювання відповідності займаній посаді проводиться складом Комісії у вигляді колегії ВККС.
За викладених обставин та існуючого правового регулювання ототожнювати процедури кваліфікаційного оцінювання й оцінювання на відповідність займаній посаді шляхом власного тлумачення та застосування ВККС і судами статті 88 Закону № 1402-VIII є помилковим, оскільки вони не мають права виходити за встановлені законом межі наданих їм повноважень. На наше переконання, ця правова ситуація потребує законодавчого врегулювання, про що свідчить і зареєстрований у Верховній Раді України проєкт Закону України від 25 травня 2020 року № 3534 «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» щодо забезпечення участі Громадської ради доброчесності в оцінюванні на відповідність займаній посаді судді».
Висновки
З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 квітня 2021 року скасувати й ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування рішення Комісії від 21 червня 2019 року № 512/ко-19 в частині визначеного в ньому порядку набрання чинності цим рішенням.
 
Судді Великої 
Палати Верховного Суду:                                                                           О. Б. Прокопенко

                                                                                                                         В. М. Сімоненко