ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/845/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Павленко О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  09 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого:           Бєлової Л.В.
суддів:                     Аліменка В.О., Безименної Н.В.   

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Громадянина  Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1    на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до Громадянина  Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1   про  продовження строку затримання, –

В С Т А Н О В И В:

У липні 2021  року позивач, Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернулась до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просила: 
- продовжити строк затримання останнього з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина  Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (зі слів). 
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:
Продовжено строк затримання громадянина  Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), на шість місяців, з метою ідентифікації. 
У решті позовних вимог – відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, неповно з`ясовано обставини справи. 
Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що відсутні обґрунтування для продовження строку затримання та жодним чином не перешкоджає ідентифікації своєї особи, а позивачем не надано належних доказів, які б підтверджували направлення ним запитів та повторних запитів через Департамент консульської служби МЗС України до компетентних органів країни походження відповідача з метою його ідентифікації, що свідчить про відсутність активних дій зі сторони позивача щодо ідентифікації особи відповідача. 
09 серпня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому позивач повністю підтримує правову позицію суду першої інстанції та вказує про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, згідно рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.07.2020 відповідача затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців.
Зазначене судове рішення набрало законної  сили 03.08.2020.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.02.2021 апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено, рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19.01.2021 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина  Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1   про  продовження строку затримання  скасовано, вказаний адміністративний позов  задоволено  та продовжено строк затримання громадянина  Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1   на шість місяців – до 21.07.2021.
Позивачем 25.01.2021 №21/65, 05.03.2021 №21/212/21, 07.04.2021 №21/282, 17.05.2021 №21/368/1, 29.06.2021 №21/552/1, направлялися листи до ДКЗ МЗС України з проханням посприяти у здійсненні якнайшвидшої ідентифікації відповідача та доручити  Посольству  Бангладеш в Республіці Польща звернення Чопського прикордонного загону щодо ідентифікації та документування іноземців, які за рішенням суду були затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, та назвались громадянами Бангладеш, до складу яких входить і відповідач.
Проте, на час звернення з позовом до суду, позивач не отримав інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, що ідентифікують його особу.
Вважаючи наявними підстави для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив частково та зазначив, що позовні вимоги в частині затримання відповідача з метою його ідентифікації, підлягають задоволенню, а відтак строк затримання відповідача необхідно продовжити на шість місяців.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України (далі - Закон).
Відповідно до п. 7 ч. 1  ст. 1 Закону  іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно ч. 3  ст. 9 Закону  строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Приписи ч. 1  ст. 26 Закону  визначають, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
При цьому в силу положень ч. 5  ст. 26 Закону  іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно абз. 1 ч. 4  ст. 30 Закону  іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Приписи ч. 11  ст. 289 КАС України  визначають, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Тобто, існування принаймні однієї з передбачених у ч. 11  ст. 289 КАС України  умов з урахуванням обставин справи є достатнього підставою для затримання іноземця або продовження строку такого затримання.
За правилами ч. 12  ст. 289 КАС України  про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до ч. 13  ст. 289 КАС України  умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визнаний в Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, що затверджена  наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150  (далі - Інструкція).
Згідно п. 1 розділу VІ Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою, до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Так, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем вжито достатніх заходів для ідентифікації відповідача, тому твердження апелянта щодо невжиття дій, направлених на ідентифікацію відповідача, судом до уваги не беруться.
При цьому, відповідач не звертався до компетентних органів України із заявою про визнання його біженцем, або особою, котра потребує додаткового захисту. Дані про те, що відповідач піддавався переслідуванням за расовими, етнічними, релігійними ознаками, чи політичним переконанням в країні походження відсутні.
Матеріалами справи підтверджується, що позивачем 25.01.2021 №21/65, 05.03.2021 №21/212/21, 07.04.2021 №21/282, 17.05.2021 №21/368/1, 29.06.2021 №21/552/1, направлялися листи до ДКЗ МЗС України з проханням посприяти у здійсненні якнайшвидшої ідентифікації відповідача та доручити  Посольству  Бангладеш в Республіці Польща звернення Чопського прикордонного загону щодо ідентифікації та документування іноземців, які за рішенням суду були затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, та назвались громадянами Бангладеш, до складу яких входить і відповідач.
На час звернення з позовом до суду позивач не отримав інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, котрі ідентифікують його особу.
Щодо посилання апелянта на те, що наявна у нього копія паспорта Народної Республіки Бангладеш серії НОМЕР_2 дає можливість позивачу здійснити ідентифікацію відповідача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В апеляційній скарзі відповідачем не зазначається, де знаходиться оригінал вказаного паспортного документу. Доказів перебування його у розпорядженні відповідача матеріали справи не містять. Викладене, у свою чергу, свідчить, що оригінал паспорту Народної Республіки Бангладеш ВС0183311у відповідача відсутній.
У контексті наведеного колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що положення п. п. 9, 10 Інструкції передбачають, що приймання органами охорони державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон України іноземців для подальшого примусового видворення здійснюється після перевірки наявності дійсних документів на право перетинання державного кордону (паспортного документа або посвідчення особи на повернення).
Отже, у розумінні приписів Інструкції, що копія паспорту не є документом, що посвідчує особу відповідача та дає право на перетинання державного кордону.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що на момент звернення до суду із вказаним позовом процедура ідентифікації відповідача позивачем не була проведена з незалежних від останнього причин, а тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог.
Посилання апелянта на те, що позивачем не доведено вжиття визначених законодавством заходів для його ідентифікації, спростовуються матеріалами цієї справи.
Щодо посилання апелянта на те, що його подальше тримання у ПТПІ є протиправним, оскільки максимальний строк, встановлений законодавством для затримання іноземця у ПТПІ, а саме 18 місяців, вже сплив, колегія суддів зазначає, що як вірно вказав суд першої інстанції, строк затримання іноземця, визначений ч.4  статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», визначається не з сумарного часу всього тримання такого іноземця у ПТПІ протягом нелегального перебування особи в Україні, а саме підряд від дня затримання іноземця в установленому порядку до часу його ідентифікації. 
Відповідно до п «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява № 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач не має належних оригіналів документів, які б підтверджували його особу, і дані про нього встановлені «зі слів» органами ДМС та позивачем.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), терміном на 6 місяців.
Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України    та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог Військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина  Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1   про  продовження строку затримання. 
Згідно з положеннями  статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог   статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.
Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.  243,  315,  316,  322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Громадянина  Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1    на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 липня 2021 року – залишити без задоволення. 
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 липня 2021 року – залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                      Л.В. Бєлова

Судді                                                                                            В.О. Аліменко, 

                                                                                                     Н.В. Безименна