ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 р.	Справа № 520/17947/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Григорова А.М. ,  Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2021 року та на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2021 року (головуючий І інстанції Зінченко А.В.) по справі № 520/17947/2020
за позовом ОСОБА_1 
до Головного управління Державної податкової служби у Харківській області
про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність Головного управління ДПС у Харківській області щодо повернення надміру сплачених коштів єдиного соціального внеску у розмірі 26539,26 грн.
стягнути на користь ОСОБА_1 помилково сплачені грошові кошти в сумі 26539,26 грн. з єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування з відповідного рахунку Головного управління Державної податкової служби у Харківській області.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що ОСОБА_1 06.11.2020 року звернувся до ГУ ДПС у Харківській області із заявою, у якій просив відповідача перерахувати надміру сплачені кошти єдиного соціального внеску у сумі 26539,26 грн. з рахунку UА888999980000037190204022031, відкритого ГУ ДПС у Харківській області (код ЄДРПОУ 43143704), на рахунок НОМЕР_1 , відкритий ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 ) в АТ КБ «ПриватБанк»   (код ЄДРПОУ 14360570). Листом ГУ ДПС у Харківській області від 26.11.2020 року у задоволенні заяви позивача відмовлено. Зазначено, що самостійно сплачені суми єдиного внеску не підлягають поверненню.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2021 року по справі №520/17947/2020 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Позивач через свого представника звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із заявою, в якій просив суд ухвалити додаткове судове рішення у справі № 520/17947/2020, яким стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС у Харківській області (ідентифікаційний код - 39599198) на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2021 року по справі № 520/17947/2020 в задоволенні заяви ОСОБА_1 (представник позивача Ситнік О.О.) про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на професійну правничу допомогу по справі за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління ДПС у Харківській області (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 46) про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів відмовлено.
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та ухвалою суду першої інстанції та подав апеляційні скарги, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та скасувати ухвали суду першої інстанції і прийняти нову, якою стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн., посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційних скаргах.
Відповідач відзиви на апеляційні скарги не подав. 
Головне управління ДПС у Харківській області подало клопотання, в якому просило замінити відповідача - Головне управління ДПС у Харківській області (ЄДРПОУ 43143704) на його правонаступника Головне управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України (ЄДРПОУ 43983495).
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 № 893 "Про деякі питання територіальних органів Державної податкової служби", наказом Державної податкової служби України від 30.09. 2020 № 529 "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби" утворено Головне управління ДПС у Харківській області як територіальний орган ДПС, утворений на правах відокремленого підрозділу.
Згідно з ч. ст. 52 КАС України, у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії судового процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.
Протокольною ухвалою від 24.05.2021 р. клопотання про заміну відповідача у справі задоволено, замінено Головне управління ДПС у Харківській області (ЄДРПОУ 43143704) на його правонаступника Головне управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України (ЄДРПОУ 43983495).
В судових засіданнях представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив їх задовольнити.
Представник відповідача проти задоволення апеляційних скарги заперечувала, просила в їх задоволенні відмовити, а рішення та ухвалу суду першої інстанції – залишити без змін. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та ухвалу суду, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 06.11.2020 звернувся до ГУ ДПС у Харківській області із заявою, у якій просив відповідача перерахувати надміру сплачені кошти єдиного соціального внеску у сумі 26539,26 грн.
Листом ГУ ДПС у Харківській області від 26.11.2020 у задоволенні заяви позивача відмовлено. Зазначено, що самостійно сплачені суми єдиного внеску не підлягають поверненню. Обґрунтуванням вказаного листа відповідача слугував п. 915 розділу VIII Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" від 08.07.2010 № 2464-VI (не підлягають списанню самостійно сплачені суми єдиного внеску).
Не погодившись з бездіяльністю відповідача щодо повернення надміру сплачених коштів єдиного соціального внеску у розмірі 26539,26 грн., позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов до висновку, що матеріалами справи підтверджено, що протягом 2017-2020 за ОСОБА_1 обліковується постійна заборгованість зі сплати єдиного внеску, що виключало можливість задоволення ГУ ДПС області заяви на повернення. Також вказав, що згідно з даними інтегрованої картки платника станом на 31.12.2019 та 31.10.2019 за позивачем обліковувалася заборгованість з ЄСВ у розмірі 26539,26 грн. Вказана сума недоїмки не скасована в адміністративному чи судовому порядку. Позовна вимога про визнання протиправною та скасування вимоги про сплату (боргу) недоїмки з єдиного внеску позивачем не заявлялась, а відтак і підстави для визнання такого боргу протиправним – відсутні. 
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Спірні правовідносини врегульовані нормами Податкового кодексу України (далі – ПК України) в частині компетенції контролюючих органів, повноважень і обов`язків їх посадових осіб щодо адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" від 08.07.2010 № 2464-VI (далі – Закон № 2464-VI).
Відповідно до пп. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 ПК самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. 
Положеннями пп. 14.1.195 п. 14.1 ст. 14 ПК України визначено поняття «працівник» - це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.
Відповідно до п. 2 ч. ст. 1 Закону № 2464-VI єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Згідно з абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону № 2464-VI платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.
Відповідно до абз. 1 п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону № 2464-VI (в редакції, чинній з 1 січня 2017 року) єдиний внесок нараховується:
для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, – на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України «Про оплату праці», та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами;
для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, – на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
Відносини щодо сплати єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та наявності у неї права на здійснення підприємницької діяльності, яку особа фактично не здійснює, Законом № 2464-VI не врегульовано.
Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема, особи, які здійснюють підприємницьку діяльність. Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, підприємницької діяльності та отримання доходу від такої діяльності, який і є базою для нарахування ЄСВ. Отже, саме дохід особи від такої діяльності є базою для нарахування, проте за будь-яких умов розмір ЄСВ не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску за місяць. При цьому, за відсутності бази для нарахування ЄСВ у відповідному звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, законодавство встановлює обов`язок особи самостійно визначити цю базу, але її розмір не може бути меншим за розмір мінімальної заробітної плати.
Особа, яка провадить підприємницьку діяльність, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником. В іншому випадку (якщо особа є найманим працівником), така особа є застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем.   Інше тлумачення правових норм, якими врегульована сплата єдиного внеску особами, які перебувають на обліку в органах ДПС, як фізичні особи-підприємці, та які одночасно перебувають у трудових відносинах, спричиняє подвійну його сплату (безпосередньо особою та роботодавцем), що суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 з 23.03.2004 року був зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності-фізичною особою. Згідно відомостей ЄДРПОУ дата реєстрації СПДФО ОСОБА_1 в податковому органу 26.03.2004 р.
Загальні правові, економічні та соціальні засади здійснення підприємницької діяльності (підприємництва) зокрема СПДФО на території України визначалися Законом України від 07.02.1991 № 698-ХІІ "Про підприємництво" (далі - Закон № 698).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 698 підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Водночас в силу вимог ст. 11 Закону № 698 діяльність підприємця припиняється: з власної ініціативи підприємця; на підставі рішення суду у випадках, передбачених законодавством України; у разі закінчення строку дії ліцензії або її анулювання; на інших підставах, передбачених законодавчими актами України.
01.07.2004 набрав чинності Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15.05.2003 № 755-VI (далі Закон № 755-VI). Згідно з преамбулою цей Закон регулює відносини, що виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб, а також фізичних осіб-підприємців.
Так, відповідно до ст. 3 Закону № 755-VI дія цього Закону поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, а також фізичних осіб-підприємців.
Положеннями ст. 4 Закону № 755-VI визначено, що державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців - це засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, здійснюється шляхом внесення відповідних записів до ЄДРПОУ - автоматизованої системи збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону № 755-VI відомості про юридичну особу або фізичну особу-підприємця включаються до Єдиного державного реєстру шляхом внесення записів на підставі відомостей з відповідних реєстраційних карток.
Положеннями ч. 1 ст. 42 Закону № 755-VI визначено, що для проведення державної реєстрації фізична особа, яка має намір стати підприємцем (далі - заявник), повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору за місцем проживання такі документи: заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця; копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів; документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації фізичної особи- підприємця.
Згідно з ч. 2 ст. 50 ЦК України визначено, що фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. 
Наведене вище свідчить про те, що обов`язковою умовою для здійснення підприємницької діяльності фізичними особами, зареєстрованими суб`єктами підприємницької діяльності, було проходження процедури державної реєстрації як фізичної особи-підприємця в Єдиному державному реєстрі. При цьому, датою державної реєстрації фізичної особи-підприємця є дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця.
Позивач вважає, що Законом № 755-VI не було встановлено обов`язку суб`єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб щодо проходження обов`язкової державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі та правових наслідків не проходження такої реєстрації. Після набрання 01.07.2004 чинності Законом № 755-VI позивач не набув (автоматично) статусу фізичної особи-підприємця в розумінні положень цього закону, оскільки не вчинив передбачених ним дій для проведення державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі.
Згідно наданого до суду апеляційної інстанції витягу з Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань 06.12.2019 р. проведено державну реєстрацію внесення відомостей про фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .  Разом з тим, 09.12.2019 рр. внесено запис про припинення підприємницької діяльності ОСОБА_1 .  
Як вказував відповідач, згідно з даними інформаційної системи органу доходів і зборів «Податковий блок» ОСОБА_1 перебував на обліку як фізична особа-підприємець на загальній системі оподаткування (КВЕД - 47.89 - Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами) за період з 23.03.2004 р. по 09.12.2019 р. Дата державної реєстрації - 23.03.2004 р. Дата взяття на облік - 25.03.2006 р.
Мінімальна сума єдиного внеску для фізичних осіб - підприємців в 2017 становила 704,00 грн. на місяць (8448 грн. на рік), у 2018 - 819,06 грн. на місяць (9828,72 грн. на рік), а   у 2019 - 918,06 грн. на місяць (2754,18 грн. на квартал).
Стосовно нарахувань з ЄСВ відповідач зазначив, що в ІС «Податковий блок» нараховано суми єдиного внеску ОСОБА_2 за 2017, 2018, та III квартали 2019 року, зокрема: 09.02.2018 - 8448 грн. за І - IV квартали 2017 року; 19.04.2018 - 2457,18 грн. за І квартал 2018 року; 19.07.2018 - 2457,18 грн. за II квартал 2018 року; 19.10.2018 - 2457,18 грн. за III квартал 2018 року; 21.01.2019 - 2457,18 грн. за IV квартал 2018 року; 19.04.2019 - 2754,18 грн. за І квартал 2019 року; 19.07.2019 - 2754,18 грн. за II квартал 2019 року; 19.10.2019 - 2754,18 грн. за III квартал 2019 року.
Разом з тим, судовим розглядом встановлено, що у періоді нарахування податковим органом, частково сплачених позивачем, сум ЄСВ ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах із роботодавцями, які сплачували внески (не нижче мінімального розміру) нараховані на його заробітну плату, що підтверджується індивідуальною відомістю Пенсійного фонду України про застраховану особу (форма ОК-5).
Оскільки ОСОБА_1 був найманим працівником, колегія суддів зазначає, що  платником єдиного внеску за нього був  роботодавець, що в свою чергу свідчить про те, що нарахування податковим органом сум з єдиного соціального внеску за 2017, 2018, та III квартали 2019 року призводить до подвійного оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства та суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 04.12.2019 року справі № 440/2149/19, постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 року по справі № 520/3939/19.
Посилання податкового органу, з якими погодився суд першої інстанції, на те, що не підлягають поверненню  сплачені ним 26539,26 грн., оскільки не оскаржувалася вимога про сплату боргу (недоїмки) № Ф-2240-57 від 18.11.2019 р., є помилковими.
Судова колегія зазначає, що позивач не був платником єдиного внеску як фізична особа-підприємець (внаслідок не набуття такого статусу після ІНФОРМАЦІЯ_1 ), а тому у позивача відсутній обов`язок його сплачувати, а наявність вимоги не може змінювати статус особи, як неплатника податку. 
Факт проведення державної реєстрації внесення відомостей про фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 з 06.12.2019 р. до 09.12.2019 р. не надає позивачу статусу платника ЄСВ у період за який сплачено (нараховано) суми внеску.
А тому, з урахуванням встановлених вище обставин колегія суддів дійшла до висновку, що у податкового органу встановлених Законом № 2464 підстав для нарахування позивачу єдиного внеску не було, у зв`язку з чим сума в розмірі 26539,26 грн. сплачена згідно квитанції від 11.12.2019 р. № 0.0.1548893140.1, є зайво/ помилково сплаченою.
Відповідно до п. 2 Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 6 від 16.01.2016 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.02.2016 р., цей Порядок визначає процедуру зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) або повернення платникам, на яких згідно із Законом покладено обов`язок нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок (далі - Платник), надміру та/або помилково сплачених коштів єдиного внеску (далі - Кошти).
Відповідно до п. 6 цього Порядку, повернення Коштів здійснюється на підставі заяви Платника про таке повернення (далі - Заява).
У випадках, передбачених підпунктами 1, 2 та 4 пункту 5 цього Порядку, Заява подається до органу доходів і зборів, на рахунок якого сплачено Кошти, за формою, визначеною у додатку 1 до цього Порядку.
У випадку, передбаченому підпунктом 3 пункту 5 цього Порядку, заява подається до органу доходів і зборів за місцем обліку помилково сплачених Коштів у довільній формі із зазначенням суми та напряму повернення.
Помилково сплачені суми у випадках, передбачених підпунктами 3 та 4 пункту 5 цього Порядку, підлягають поверненню з урахуванням положень статті 43 Податкового кодексу України та пункту 12 статті 9 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".
У разі надходження Заяви про повернення Коштів, що надміру сплачені страхувальниками, які беруть добровільну участь у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування, Платник додає оригінал або завірену ним копію розрахункового документа (квитанцію, платіжне доручення тощо), що підтверджує сплату Коштів на рахунок 3719.
Відповідно до п. 43.5 ст. 43 ПК України, контролюючий орган не пізніше ніж за п`ять робочих днів до закінчення двадцятиденного строку з дня подання платником податків заяви готує висновок про повернення належних сум коштів з відповідного бюджету або з єдиного рахунку та подає його для виконання відповідному органові, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів. 
У разі якщо повернення сум податку на доходи фізичних осіб, які повертаються контролюючим органом на підставі поданої платником податків податкової декларації за звітний календарний рік за результатами проведення перерахунку його загального річного оподатковуваного доходу, відповідне повідомлення надсилається контролюючим органом до органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, не пізніше ніж за п`ять робочих днів до закінчення шістдесятиденного строку з дня отримання відповідної податкової декларації.
На підставі отриманого висновку орган, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, протягом п`яти робочих днів здійснює повернення помилково та/або надміру сплачених грошових зобов`язань та пені платникам податків у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.
Контролюючий орган несе відповідальність згідно із законом за несвоєчасність передачі органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, для виконання висновку про повернення відповідних сум коштів з відповідного бюджету.
Вирішуючи спірні правовідносини, колегія суддів зазначає, що засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Афанасьєв проти України” від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Дана правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України в постанові у справі № 21-1465а15 від 16 вересня 2015 року.
У вказаному рішенні Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з частиною 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
В межах спірних правовідносин судом апеляційної інстанції встановлено, що безпідставність нарахування податковим органом суми ЄСВ в розмірі 26539,26 грн., яка була сплачена згідно квитанції від 11.12.2019 р. № 0.0.1548893140.1, але оскільки судом встановлено, що ці кошти є помилково сплаченою сумою ЄСВ та підлягають поверненню ОСОБА_1 , а питання повернення таких сум врегульовані приписами п. 6 Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 6 від 16.01.2016 р. та п. 43.5 ст. 43 ПК України, колегія суддів дійшла до висновку, що належним способом захисту прав позивача у цій справі є зобов`язання відповідача вчинити дії щодо повернення позивачу надмірно сплаченого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в сумі 26539,26 грн., шляхом складання висновку про повернення належної суми відповідно до вимог п. 6 Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 16.01.2016 № 6 та п. 43.5 ст. 43 Податкового кодексу України.
Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи те, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2021 року по справі №520/17947/2020 прийняте з порушенням норм матеріального права, воно підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Що стосується ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2021 року, якою в задоволенні заяви ОСОБА_1 (представник позивача Ситнік О.О.) про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на професійну правничу допомогу по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Харківській області про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів відмовлено, колегія суддів зазначає, що єдиною підставою для постановлення такого рішення слугував висновок суду першої інстанції про те, що оскільки рішенням суду від 04.02.2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі, суд не вбачає жодних підстав задовольнити заяву про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС у Харківській області витрат позивача на правничу допомогу.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком, з огляду на наступне.
При зверненні до суду першої інстанції (у позовній заяві) позивачем було заявлене клопотання про стягнення судових витрат із відповідача.
Рішення суду першої інстанції по суті заявлених вимог ухвалене 04.02.2021 р., а 09.02.2021 р. представником позивача – адвокатом Ситніком О.О. через підсистему «Електронний суд» надано заяву про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн. Додатками до вказаної заяви вказані: договір про надання правничої допомоги від 23.10.2020 р.; протокол узгодження договірної ціни від 23.10.2020 р.; акт приймання-передачі послуг від 05.02.2021 р.; банківська квитанція про оплату послуг у розмірі 3000,00 грн.
Колегія суддів зазначає, що за змістом ч. 1 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
На підставі ч.ч. 1-4 ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Відповідно до ч. 5 ст. 134 КАС України, законодавцем запроваджено принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката. Так розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
За правилами ч. 7 ст. 139 КАС України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Згідно з ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:
1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;
2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;
3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;
4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України від 05.07.2012 № 5076-VІ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
За змістом ст. 30 Закону України від 05.07.2012 № 5076-VІ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови поверненню тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Верховний Суд в постанові від 05.06.2018 у справі № 904/8308/17 дійшов висновків про те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява № 19336/04).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Верховний Суд в додатковій постанові від 08.05.2018 у справі № 810/2823/17 зробив висновок, що надані позивачем первинні документи на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу повинні:
відповідати вимогам первинного документа встановленим вимогам частини другої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", зокрема, містити посаду особи, відповідальної за здійснення господарської операції і правильність її оформлення та інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції;
зміст послуг (зазначених в договорі про надання правової допомоги та актах) повинен мати посилання на конкретні дії та/або документи вчинені/складені адвокатом;
платіжний документ має утримувати в собі належне, повне призначення платежу та відмітки банку його проведення відповідно до пунктів 1.22, 2.3, 2.24 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої Постановою Національного банку України від 21 січня 2004 № 22.
Також, в постанові від 22.05.2018 у справі № 826/8107/16 Верховний Суд прийшов до висновків про те, що склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. 
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 815/4300/17, від 11 квітня 2018 року у справі № 814/698/16.
При цьому, колегія суддів також звертає увагу на те, що відсутність доказів сплати понесених витрат також не є перешкодою для їх присудження (така позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 р. у справі № 280/2635/20).
Відповідно до п. 4.2 Договору від 23.10.2020 р., розмір гонорару встановлюється у протоколі узгодження договірної ціни. Згідно протоколу узгодження договірної ціни від 23.10.2020 р., розмір гонорару адвоката за  досудове врегулювання спору та супровід справи в суді першої інстанції складає 3000,00 грн.
Відповідно до акту приймання-передачі робіт (послуг) від 05.02.2021 р. адвокатом надані наступні послуги: 1) складання адміністративного позову про повернення ГУ ДПС в Харківській області надміру сплачених Клієнтом коштів єдиного   соціального внеску (у т.ч. аналіз документів, консультація, пошук судової   практики з спірних правовідносин) (витрачено 6 годин); 2) складання заяви про розподіл судових витрат (на професійну правничу допомогу) (витрачено 1 годину)
Колегія суддів зазначає, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Водночас, для включення всієї суми гонорару у відшкодування за рахунок відповідача, має бути встановлено, що позов підлягає задоволенню, а також, що за цих обставин справи такі витрати позивача є необхідними, а їх розмір розумний та виправданий, що передбачено у ст. 30 Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи понесені такі витрати фактично, а також - чи обґрунтована їх сума, оскільки приписи ч. 9 ст. 139 КАС України містять критерії розподілу судових витрат, які суд повинен врахувати при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат.
Слід зазначити, що суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Колегія суддів зауважує, що при розгляді справи судом питання про відшкодування витрат на правничу допомогу учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань і саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Статтею 19 цього Закону визначено такі види адвокатської діяльності, як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.
Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п. 9 ч. 1ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ч. 1ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Згідно з ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
Статтею 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Беручи до уваги, що факт надання правничої допомоги підтверджено документально, характер спірних правовідносин, зміст складених адвокатом документів, час необхідний для її складення, незаявлення відповідачем клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, колегія суддів дійшла до висновку, що з урахуванням принципу співмірності, витрати на правничу допомогу підлягають стягненню на користь позивача в розмірі 3000,00 грн.
У зв`язку з цим, ухвала Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2021 року підлягає скасуванню, а заява представника ОСОБА_1 - адвоката Ситніка Олексія Олександровича про стягнення витрат на правничу допомогу підлягає задоволенню.
Судові витрати зі сплати судового збору підлягають розподілу у відповідності до ст. 139 КАС України, з урахуванням сплачених позивачем сум за подання позовної  заяви та за подання апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню: 1) рішення, ухвали суду першої інстанції та постанови, ухвали суду апеляційної інстанції у справах, рішення у яких підлягають перегляду в апеляційному порядку Верховним Судом; 2) судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2021 року по справі №520/17947/2020 та ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2021 року скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Головного управління ДПС у Харківській області щодо повернення надміру сплачених коштів єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі 26539,26 грн.
Зобов`язати Головне управління ДПС у Харківській області вчинити дії щодо повернення ОСОБА_1 надмірно сплаченого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в сумі 26539,26 грн., шляхом складання висновку про повернення належної суми відповідно до вимог п. 6 Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 16.01.2016 № 6 та п. 43.5 ст. 43 Податкового кодексу України.
В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовити.
Заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Ситніка Олексія Олександровича про стягнення витрат на правничу допомогу задовольнити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Харківській області (код ЄДРПОУ ВП: 43983495) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн. (три тисячі гривень) 00 коп.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Харківській області (код ЄДРПОУ ВП: 43983495) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційних скарг у розмірі 4372,00 грн. (чотири тисячі триста сімдесят дві гривні) 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст. 327, ч. 1 ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	А.М. Григоров    З.Г. Подобайло   	
Повний текст постанови складено  08.07.2021 року