УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/25693/19
Провадження № 22-ц/4820/1041/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

12 серпня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Ярмолюка О.І. (суддя-доповідач), Купельського А.В., Янчук Т.О.,
       секретар        судового засідання        Журбіцький В.О.,
       з участю        позивача         ОСОБА_1 ,
               представниці позивача         ОСОБА_2 ,
               представника відповідача        Поперецького О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» про захист прав споживача та відшкодування шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 квітня 2021 року,

встановив:

1.Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (далі - Ощадбанк), Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (далі - ПАТ «ВФ Україна») про захист прав споживача та відшкодування шкоди.
ОСОБА_1 зазначив, що на підставі Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб Ощадбанк відкрив йому поточний рахунок, операції за яким можуть здійснюватися з використанням електронного платіжного засобу (платіжної карти).
3 жовтня 2018 року на мобільний телефон позивача надійшов вхідний телефонний дзвінок із номеру « НОМЕР_1 ». В ході розмови невідома особа, яка представилась працівником Ощадбанку, зазначила про блокування його карткового рахунку. Для розблокування рахунку позивач мав повідомити код, який буде надісланий оператором мобільного зв`язку у вигляді SMS-повідомлення на належний йому мобільний номер телефону.
Того ж дня від мобільного оператора «Vodafone» - ПАТ «ВФ Україна» надійшло SMS-повідомлення з кодом підтвердження НОМЕР_4, який позивач повідомив невідомій особі. Після цього зловмисники від його імені здійснили зміну SIM-карти мобільного телефону та списали з його банківського рахунку 44 600 грн.
За зверненням позивача органи національної поліції відкрили кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (шахрайство), в якому триває досудове розслідування.
Позивач своїми діями не сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка б давала змогу здійснювати платіжні операції, а також повідомив Ощадбанк про необхідність блокування банківської картки. Натомість, бездіяльність Ощадбанку та ПАТ «ВФ Україна» призвели до порушення прав позивача як споживача послуг, у зв`язку з чим йому завдано майнової шкоди у розмірі 44 600 грн.
Через втрату коштів позивач зазнав душевних страждань, у нього порушені життєві плани, він змушений звертатися до суду та правоохоронних органів за захистом своїх прав. Діями Ощадбанку та ПАТ «ВФ Україна» йому спричинена моральна шкода у розмірі 80 000 грн.
За таких обставин ОСОБА_1 просив суд стягнути солідарно з Ощадбанку та ПАТ «ВФ Україна» на свою користь 44 600 грн майнової шкоди, стягнути з Ощадбанку та ПАТ «ВФ Україна» на свою користь по 40 000 грн моральної шкоди з кожного.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 квітня 2021 року в позові відмовлено.
Суд виходив з того, що за договором банківського обслуговування Ощадбанк відкрив ОСОБА_1 поточний рахунок, операції за яким здійснювалися позивачем із використанням платіжної карти через систему «Ощад 24/7» за допомогою дистанційних каналів зв`язку. Переказ коштів з банківського рахунку ОСОБА_1 здійснений після успішної ідентифікації (реєстрації) клієнта у системі та підтвердження цих трансакції одноразовими SMS-паролями з його фінансового номеру телефону. ОСОБА_1 розголосив третім особам інформацію, яка давала їм можливість доступу до облікового запису в системі «Ощад 24/7» та здійснення операцій за рахунком, і несвоєчасно повідомив Ощадбанк про необхідність блокування доступу до системи. У справі відсутні належні та допустимі докази щодо неправомірності дій або бездіяльності відповідачів, які призвели до списання коштів із банківського рахунку ОСОБА_1 , та їх вини в заподіянні шкоди позивачеві.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_1 не розголошував інформацію по своєму банківському рахунку та реквізити платіжної картки. Він повідомив невідомій особі лише код заявки на заміну SIM-картки мобільного телефону, внаслідок чого зловмисники отримали доступ до банківського рахунку та списали з нього кошти. Дії (бездіяльність) Ощадбанку і ПАТ «ВФ Україна», із якими позивач перебував у договірних відносинах, спричинили йому майнової та моральної шкоди. Суд не з`ясував усі обставини справи, не застосував норми чинного законодавства, не дав належної оцінки зібраним доказам і дійшов помилкового висновку про необґрунтованість позову.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Ощадбанк і ПАТ «ВФ Україна подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, указуючи на його законність та обґрунтованість.

2.Мотивувальна частина

Позиція суду апеляційної інстанції

Частиною 1 статті 375 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Заслухавши учасників судового процесу та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

ОСОБА_1 є абонентом оператора мобільного зв`язку «Vodafone Group» і використовує номер телефону НОМЕР_2 . Цей телефонний номер обслуговується у мережі ПАТ «ВФ Україна» на умовах попередньої оплати послуг, без укладення договору у письмовій формі та знеособлено (анонімно).
4 червня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Ощадбанку з заявою №741602 про приєднання до Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки). У такий спосіб сторони уклали договір комплексного банківського обслуговування, складовою частиною якого є договір банківського рахунку та кредитний договір.
На виконання умов цього договору Ощадбанк відкрив ОСОБА_1 поточний рахунок, операції за яким можуть здійснюватися з використанням електронного платіжного засобу за дебетово-кредитовою схемою, та видав йому платіжну картку № НОМЕР_3 , яка була підключена до послуги SMS-інформування до номеру телефону позивача НОМЕР_2 .
ОСОБА_1 міг здійснювати керування банківським рахунком за допомогою системи «Ощад 24/7» із використанням дистанційних каналів зв`язку.
3 жовтня 2018 року о 14 годині 21 хвилині ОСОБА_1 було зареєстровано у системі «Ощад 24/7», з використанням якої о 14 годині 26 хвилин і 14 годині 27 хвилин із банківського рахунку ОСОБА_3 здійснено перекази відповідно 40 000 грн і 4 100 грн на картку іншого банку. Ці перекази підтверджені одноразовими паролями з номеру телефону позивача НОМЕР_2 .
За переказ коштів Ощадбанк утримав із рахунку ОСОБА_1 комісію у розмірі 405 грн і 46 грн.
Того ж дня о 17 годині 36 хвилин ОСОБА_1 звернувся до контакт-центру Ощадбанку з приводу незаконного списання коштів із його банківського рахунку, після чого банк заблокував платіжну картку № НОМЕР_3 .
3 жовтня 2018 року місцевий відділок поліції вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про заволодіння невстановленою особою шляхом шахрайства грошовими коштами з банківського рахунку ОСОБА_1 і відкрив кримінальне провадження №12018240010006417 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. За цим кримінальним провадженням здійснювалося досудове розслідування, в ході якого особу зловмисника не встановлено.

Застосовані норми права

Частиною 1 статті 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, а також завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі (п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 11 ЦК України).
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є, зокрема, втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
За змістом ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає, в тому числі у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
В силу ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Із приписів ч. 1 ст. 623 ЦК України слідує, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Преамбулою Закону України від 12 травня 1991 року №1023-ХІІ «Про захист прав споживачів» (далі - Закон №1023-ХІІ) визначено, що цей закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
Споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону (п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону №1023-ХІІ).
Частиною 1 статті 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно до ст. 1 Закону України від 18 листопада 2003 року №1280-IV «Про телекомунікації» (далі - Закон №1280-IV): рухомий (мобільний) зв`язок - електрозв`язок із застосуванням радіотехнологій, під час якого кінцеве обладнання хоча б одного із споживачів може вільно переміщатися в межах усіх пунктів закінчення телекомунікаційної мережі, зберігаючи єдиний унікальний ідентифікаційний номер мобільної станції; телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах; телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.
Як передбачено ч. 2 ст. 63 Закону №1280-IV, умовами надання телекомунікаційних послуг є  укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації та  оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.
За змістом ч.ч. 1, 3 ст. 40 Закону №1280-IV оператор, провайдер телекомунікацій несе перед споживачами таку майнову відповідальність: за ненадання оплачених телекомунікаційних послуг або надання їх в обсязі, меншому за оплачений; за затримку передавання телеграми, що призвело до її невручення або до несвоєчасного вручення; за безпідставне відключення кінцевого обладнання ;  за безпідставні скорочення чи зміну переліку послуг ;  в інших випадках, передбачених договором про надання телекомунікаційних послуг. Питання відшкодування завданих споживачеві фактичних збитків, моральної шкоди, втраченої вигоди через неналежне виконання оператором, провайдером телекомунікацій обов`язків за договором про надання телекомунікаційних послуг вирішуються в судовому порядку.
Частиною 1 статті 55 Закону України від 7 грудня 2000 року № 2121-III «Про банки і банківську діяльність» встановлено, що відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.
Згідно з ч. 1 ст. 1066 ЦК України за договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком.
В силу ч. 3 ст. 1068 ЦК України банк зобов`язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунку грошові кошти в день надходження до банку відповідної платіжної інструкції, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунку або законом.
Банк може списати грошові кошти з рахунка клієнта на підставі його розпорядження (ч. 1 ст. 1071 ЦК України).
Із положень ст.1073 ЦК України слідує, що у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.
Статтею 1 Закону України від 5 квітня 2001 року №2346-III «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» (далі - Закон № №2346-III) визначено, що: електронний платіжний засіб - платіжний інструмент, який надає його держателю можливість за допомогою платіжного пристрою отримати інформацію про належні держателю кошти та ініціювати їх переказ (п. 1.14); переказ коштів (далі - переказ) - рух певної суми коштів з метою її зарахування на рахунок отримувача або видачі йому у готівковій формі.  Помилковий переказ - рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини банку або іншого суб`єкта переказу відбувається її списання з рахунку неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому цієї суми у готівковій формі.  Неналежний переказ - рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини ініціатора переказу, який не є платником, відбувається її списання з рахунка неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому суми переказу в готівковій чи майновій формі (п. 1.24); платіжна картка - електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором; платіжний інструмент - засіб певної форми на паперовому, електронному чи іншому носії інформації, який використовується для ініціювання переказів. До платіжних інструментів належать документи на переказ та електронні платіжні засоби (п. 1.31).
Відповідно до п. 13.1 ст. 13 Закону №2346-III порядок виконання операцій із застосуванням платіжних інструментів, у тому числі обмеження щодо цих операцій, визначаються законами України та нормативно-правовими актами Національного банку України.
Постановою Правління Національного банку України від 5 листопада 2014 року №705 затверджено Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням (далі - Положення №705), яким встановлені загальні вимоги до емісії банками-резидентами, філіями іноземних банків (далі - банки) електронних платіжних засобів і визначено порядок здійснення операцій з їх використанням.
В силу п. 4 розділу ІІ Положення №705 електронний платіжний засіб, за допомогою якого можна ініціювати переказ з рахунку користувача, має дозволяти ідентифікувати користувача. Ідентифікація користувача може здійснюватися за реквізитами електронного платіжного засобу, нанесеними на нього в графічному та електронному вигляді.
За змістом п.п. 1, 5, 6, 8, 9 розділу VI Положення №705 користувач зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це законного права або повноважень.
Користувач зобов`язаний контролювати рух коштів за своїм рахунком та повідомляти емітента про операції, які не виконувалися користувачем.
Користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу та/або платіжних операцій, які він не виконував, зобов`язаний негайно повідомити банк або визначену ним юридичну особу в спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк.
Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції.
Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Як передбачено п.п. 9.14, 9.15, 17.2.3, 17.2.7, 17.3, 17.4.1, 17.4.4, 17.4.5 Загальної частини та п. 12.10 Особливої частини Правил здійснення операцій за рахунками, відкритими фізичними особами в АТ «Ощадбанк», затверджених постановою правління Ощадбанку від 5 серпня 2015 року №694, клієнт зобов`язаний забезпечити/гарантувати неможливість отримання третіми особами інформації про логін, пароль, картковий пароль, а також ПІН, CVV2\CVC2, строк дії, номер картки тощо. Ризик і відповідальність за несанкціоноване використання логіна, пароля, карткового пароля несе виключно клієнт.
Клієнт несе ризик та негативні наслідки передачі ним третій особі мобільного телефону (відповідної SIM-карти), номер якого визначений в заяві-анкеті на відкриття рахунку фізичній особі та видачу платіжної картки або повідомлений банку в іншому встановленому договором порядку як номер мобільного телефону клієнта, їх втрати, незаконного заволодіння ними, а також ризик технічного перехоплення інформації, направленої на номер мобільного телефону клієнта.
Клієнт зобов`язаний забезпечити умови надійного зберігання логіна, пароля та отриманих від банку електронних підписів клієнта, що виключають доступ сторонніх осіб до рахунків та можливість розпорядження рахунками сторонніми особами за допомогою системи Дистанційного банківського обслуговування (ДБО). Клієнт зобов`язаний не допускати тиражування логіна, пароля та/або їх передачу третім особам.
Будь-яка інформація, надана клієнтом до банку після проходження клієнтом процедури реєстрації вважається такою, що надана особисто клієнтом та підлягає застосуванню банком в порядку, передбаченому договором.
Банк не несе відповідальності за: помилкове зарахування (списання) коштів на (з) рахунки (-ів) клієнта, яке відбулось з вини клієнта (пп. 17.3.3); наслідки несвоєчасного попередження клієнтом банку про невірно проведені операції або про необхідність блокування облікового запису клієнта в системі ДБО (пп. 17.3.7); наслідки операцій в системі ДБО, здійснених з використанням облікового запису клієнта. Відповідальність за такі операції несе особисто клієнт, а не банк. (пп. 17.3.8).
Клієнт зобов`язаний забезпечити належний рівень захисту свого облікового запису в системі ДБО, а саме: 1) нікому не передавати управління своїм обліковим записом в системі ДБО; 2) нікому не передавати в будь-якій формі свої логін та пароль облікового запису в системі ДБО; 3) забезпечити захист свого мобільного телефону та SIM-картки, на номер якої система ДБО надсилає коди підтвердження операцій; 4) забезпечити антивірусну безпеку своїх інформаційних систем (безперервне використання та своєчасне оновлення антивірусних програм на персональних комп`ютерах, смартфонах, планшетах і т.п.), за допомогою яких він виконує доступ до системи ДБО; 5) негайно змінити пароль в системі ДБО у випадку якщо пароль, або його частина стала відома іншій особі.
Клієнт персонально відповідає за зберігання і нерозголошення третім особам авторизаційних та ідентифікаційних даних при роботі ДБО, компрометацію ідентифікаційних/авторизаційних даних за допомогою вірусів і програм-шпигунів на персональному програмному забезпеченні клієнта. Банк не несе відповідальності за операції з картковим рахунком клієнта при розголошенні третім особам авторизаційних та ідентифікаційних даних, відсутності сертифікованого антивірусного забезпечення.
Клієнт погоджується з тим, що розуміє всі ризики, пов`язані з неповідомленням або несвоєчасним повідомленням ним банку щодо зміни номеру мобільного телефону. Клієнт несе всю відповідальність та звільняє банк від будь-якої відповідальності, що може виникнути у зв`язку з відправленням банком коду підтвердження операції на попередній номер мобільного телефону клієнта.
Банк не несе відповідальності за збитки, завдані Клієнту не з вини банку внаслідок користування системами WEB-банкінг «Ощад 24/7» та/або Mobile-банкінг «Ощад 24/7» або отримання щомісячних виписок на електронну поштову скриньку клієнта.
Аналогічні приписи містяться у Договорі комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, затвердженого постановою правління Ощадбанку від 5 серпня 2015 року №694.
Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції

Аналіз указаних норм права дає підстави для висновку, що зобов`язання можуть виникати безпосередньо з договорів та інших правочинів, а також внаслідок правопорушень (деліктів), у зв`язку з чим потерпіла сторона має право вимагати відшкодування завданих збитків, а на правопорушника покладається обов`язок відшкодувати ці збитки.
В деліктних правовідносинах юридичною підставою відповідальності, яка виникає внаслідок заподіяння шкоди, є склад цивільного правопорушення. До його елементів належать протиправна поведінка завдавача шкоди, настання шкоди, причинний зв`язок між двома першими елементами і вина завдавача шкоди.
При цьому на потерпілого покладається обов`язок доведення факту неправомірної поведінки відповідача, заподіяння ним шкоди та її розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою завдавача шкоди та негативними наслідками. У свою чергу, відповідач має довести відсутність своєї вини у завданні потерпілому шкоди.
Правило статті 81 ЦПК України, за яким кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, діє, якщо матеріальним законом не передбачено перерозподіл обов`язків доказування.
До фактів, які підлягають доказуванню у справах про захист прав споживачів слід віднести, в тому числі, виникнення недоліку (неналежної якості) послуги, завдання споживачеві шкоди внаслідок недоліків (неналежної якості) послуги, причини виникнення цих недоліків і вина виконавця.
Умовою відповідальності виконавця за неналежну якість послуги є факт виникнення цих недоліків.
Саме на споживача покладається обов`язок довести факти неналежної якості послуги та завдання йому шкоди. В свою чергу, тягар доказування причин виникнення недоліку послуги та відсутності вини виконавця покладається на останнього.
За своєю природою договір про надання послуг є двостороннім і консенсуальним, цей договір може бути як оплатним, так і безоплатним.
Порядок надання суб`єктами господарювання послуг фізичним особам, у тому числі телекомунікаційних послуг, врегульовано законом. Споживач має право на належну якість телекомунікаційних послуг відповідно до укладеного сторонами договору. Якщо виконавець не виконує зобов`язання за договором або виконує його неналежним чином, то споживач вправі відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Договір банківського рахунку є різновидом договорів про надання фінансових послуг. Банк зобов`язаний вчиняти операції щодо переказу грошових коштів з поточних рахунків клієнтів за допомогою платіжних інструментів та зарахування на них.
Закон (стаття 1073 ЦК України) передбачає правові наслідки безпідставного списання банком з рахунка клієнта, зокрема банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.
За допомогою електронного платіжного засобу (платіжної карти) клієнт має можливість ініціювати переказ коштів із свого рахунку на рахунки інших осіб із використанням платіжних систем і за допомогою дистанційних каналів зв`язку.
При цьому клієнт зобов`язаний: не допускати використання електронного платіжного засобу сторонніми особами; забезпечити неможливість отримання третіми особами інформації про логін, пароль, картковий пароль, ПІН, CVV2\CVC2, строк дії та номер платіжної картки, а також іншої авторизаційної та ідентифікаційної інформації, яка надає доступ до банківського рахунку; забезпечити захист свого мобільного телефону та SIM-карти, які використовуються ним під час дистанційного банківського обслуговування; негайно повідомляти банк про помилкові та неналежні перекази.
Невиконання клієнтом цих обов`язків унеможливлює відповідальність банку за неналежне списання коштів із банківського рахунку клієнта.
Якщо дії або бездіяльність клієнта призвели до втрати або використання третіми особами інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за банківським рахунком, то відповідальність за такі операції несе особисто клієнт, а банк не несе відповідальності за збитки, завдані клієнту, від цих операцій.
Зібрані докази достовірно вказують на те, що переказ коштів з поточного рахунку ОСОБА_1 3 жовтня 2018 року був здійснений через платіжну систему «Ощад 24/7», із використанням облікового запису ОСОБА_1 і виданої йому платіжної картки, після авторизації позивача в системі та підтвердження переказів одноразовими SMS-паролями з номеру його телефону.
Носій інформації (CD-диск) (т. 1 а.с. 64) містить запис розмови оператора контакт-центру Ощадбанку та ОСОБА_1 , у якій останній визнав факт повідомлення сторонній особі даних платіжної карти.
Скриншот екрана телефону (т. 1 а.с. 9) та повідомлення ПАТ «ВФ Україна» (т. 1 а.с. 14-16) свідчать про те, що 3 серпня 2018 року мала місце зміна SIM-карти номеру телефону, з використанням якого ОСОБА_1 здійснював операції за рахунком.
При цьому ОСОБА_1 зазначив, що він особисто повідомив сторонній особі код на підтвердження зміни SIM-карти.
Встановивши ці обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дії ОСОБА_1 сприяли вчиненню невстановленими особами операцій по списанню коштів з поточного рахунку, а тому Ощадбанк не може нести відповідальності за завдані збитки.
Також суд обґрунтовано виходив з того, що у справі відсутні належні та допустимі докази щодо неправомірності дій або бездіяльності відповідачів, які призвели до списання коштів із банківського рахунку ОСОБА_1 , та їх вини в заподіянні шкоди позивачеві.
Доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для покладення на відповідачів обов`язку з відшкодування шкоди суперечить фактичним обставинам справи.
Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та визначився з правовими нормами, які регулюють спірні правовідносини. Доводи апеляційної скарги про неврахування судом норм чинного законодавства та неналежну оцінку судом зібраних доказів є необґрунтованими.

3.Висновки суду апеляційної інстанції

Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 квітня 2021 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16 серпня 2021 року.

Судді:        О.І. Ярмолюк

       А.В. Купельський

       Т.О. Янчук

Головуючий у першій інстанції - Стефанишин С.Л.
Доповідач - Ярмолюк О.І.                                                        Категорія 34