П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 120/5229/20-а 
Головуючий у 1-й інстанції: Дмитришена Р.М. 
          Суддя-доповідач:  Залімський І. Г. 
22 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Сушка О.О.  Драчук Т. О. 
секретар судового засідання:  Шпикуляк Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Головного управління ДПС у Вінницькій області  на  рішення   Вінницького окружного адміністративного суду  від  23 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІКІТАН" до Головного управління ДПС у Вінницькій області про  визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, 
В С Т А Н О В И В :
Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІКІТАН" звернулось до Вінницького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління ДПС у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 03.09.2020 за №0002883203 та №0002893203.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23.03.2021 позов задоволено. 
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23.03.2021 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що фактична перевірка позивача проводилась на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2. статті 80 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VI (ПК України), а саме «у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального».
Так, в результаті проведеного доперевірочного аналізу відповідно до баз даних Реєстру платників акцизного податку з реалізації пального та спирту етилового, Єдиного реєстру акцизних накладних, Єдиного реєстру податкових накладних, реєстру електронної звітності та АІС податковий блок/Аналітична система/"Чеки РРО", встановлено порушення вимог Податкового кодексу України. Оскільки до функціональних обов`язків підрозділу контролю та дотриманням суб`єктами господарювання, які проводять оптову та роздрібну торгівлю пальним та його зберігання податкового законодавства та законодавства про виробництво та обіг підакцизних товарів, 13.08.2020 щодо позивача за місцем здійснення роздрібного продажу пального та зберігання, проведено контрольно-перевірочні заходи. 
Відповідач стверджує, що працівники ГУ ДПС мають право проводити фактичну перевірку незалежно від настання певних обставин, а реалізуючи завдання, які покладені законодавством на контролюючий орган, в даному випадку на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Крім того, відповідач зазначає, що акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки. При цьому відповідач звертає увагу на те, що на адресу позивача надсилався один примірник акта фактичної перевірки від 14.08.2020 № 141/32/30641728.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Стверджує, що у наказі на перевірку зазначено лише посилання на норми, що регулюють питання призначення фактичної перевірки. Натомість відсутня будь-яка інформація про можливі порушення товариством вимог законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи. 
Також позивач зазначає, що фактична перевірка була проведена за відсутності уповноваженої посадової (службової) особи платника податків. Так, наказ про проведення фактичної перевірки до початку її проведення не був вручений під розписку уповноваженому представнику товариства або особі, яка фактично проводила розрахункові операції, тоді як ОСОБА_1 , який згадується в матеріалах перевірки, виконує роботу оператора-заправника, та не здійснює розрахунково-касових операцій, а відтак не є уповноваженою посадовою (службовою) особою товариства, що підтверджується наказом ТОВ "ВІКІТАН"  та посадовою інструкцією оператора-заправника на Іллінецькій АГПЗ. 
Крім того, позивач наводить аргументи щодо дати складення акту фактичної перевірки, яка відрізняється від дати проведення самої перевірки. 
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.
Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла  наступних висновків.
Встановлено, що ТОВ "ВІКІТАН" (ідентифікаційний код юридичної особи 30641728) здійснює свою діяльність за КВЕД 47.30 "Роздрібна торгівля пальним".  
31.07.2019 Головним управлінням ДФС у Вінницькій області видано TOB «ВІКІТАН» ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним за №02060314201900292, термін дії з 31.07.2019 до 31.07.2024, місцезнаходження: Вінницька область Іллінецький район, м. Іллінці, вул. Незалежності, 114В, АГЗП, уніфікований номер акцизного складу 1011796.
11.08.2020 відповідачем прийнято наказ №2305 про проведення фактичної перевірки ТОВ «ВІКІТАН» (код ЄДРПОУ 30641728) за адресою: Вінницька область, Іллінецький район, м. Іллінці, вул. Незалежності, 114В, АГЗП.
За змістом вказаного наказу, з метою проведення перевірки з питань дотримання вимог ПК України та Законів України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв. тютюнових виробів та пального", "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", постанов Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 №854 "Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями", від 30.10.2008 №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв", Постанови Правління НБУ України "Про затвердження Положення про ведення касових операцій у національній валюті в України", та інших нормативно-правових актів, які регулюють виробництво, зберігання та обіг спирту етилового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального в Україні, керуючись статтями 20, 61, 62 на підставі підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 та на виконання вимог пункту 82.3 статті 82 ПК України, наказано провести фактичну перевірку позивача з 13 серпня 2020 року, терміном 10 діб, період, що перевіряється - з 01.04.2020.
12.08.2020 відповідачем видано направлення за №1751 та №1752 щодо проведення фактичної перевірки ТОВ «ВІКІТАН» за вказаною вище адресою, з 13.08.2020, терміном 10 діб.
За результатами фактичної перевірки складено акт (довідку) від 14.08.2020 №141/32/30641728, що не заперечується жодною із сторін. 
У п. 1.6 Акту зазначено, що перевірка проведена в присутності оператора АГЗС ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).
Згідно із висновками Акта перевіркою встановлено порушення пп. 230.1.2 пп. 230.1.3 п. 230.1 статті 230 ПК України. Акт фактичної перевірки складений без додатків.
03.09.2020, на підставі висновків акта фактичної перевірки від 14.08.2020 №141/32/30641728, ГУ ДПС у Вінницькій області прийнято податкові повідомлення-рішення:
- №0002883203 про застосування щодо ТОВ «ВІКІТАН» штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) в розмірі 40000 грн за порушення п.п. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 ПК України; 
- №0002893203 про застосування до ТОВ «ВІКІТАН» штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) в розмірі 133000 грн за порушення п.п. 230.1.3 п. 230.1 ст. 230 ПК України. 
Позивач не погодився із вказаними рішеннями та звернувся до суду. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що фактична перевірка ТОВ "ВІКІТАН" не може вважатися правомірною, оскільки зі змісту наказу неможливо встановити, яку саме інформацію про порушення платником податку тих вимог законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки, отримало або мало у своєму розпорядженні ГУ ДПС у Вінницькій області, що стала у подальшому підставою для прийняття вказаного наказу. 
Крім того, фактична перевірка була проведена за відсутності уповноваженої посадової (службової) особи платника податків, а також без пред`явлення їй направлення на перевірку та ознайомлення такої з наказом, що суперечить статті 81 ПК України, 
Отже, за умови того, що перевірка проведена не у спосіб, що установлений Податковим кодексом України, враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 21.02.2020 в справі № 826/17123/18, суд першої інстанції вважає, що прийняті податкові повідомлення-рішення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.19.1.1.14. ст.19-1 ПК України контролюючі органи здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері та здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального, згідно з п.п. 19-1.1.16 п. 19-1.1 ст. 19-1 ПК України.
Підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України визначено, що контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу: здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.
Відповідно до приписів підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право: проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення; здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів та під час проведення перевірок перевіряти документи, що підтверджують посаду посадових осіб та/або осіб, які фактично здійснюють розрахункові операції.
У пункті 61.1 статті 61 ПК України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Пунктом 62.1 статті 62 ПК України передбачено, що  податковий контроль здійснюється шляхом: 62.1.1. ведення обліку платників податків; 62.1.2. інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючих органів; 62.1.3. перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюю на органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин; 62.1.4. моніторингу контрольованих операцій та опитування посадових, уповноважених осіб та/або працівників платника податків відповідно до статті 39 цього Кодексу.
Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями 75, 80, 81 Податкового кодексу України.
Згідно з абзацом першим пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Статтею 80 ПК України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме: фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1); фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2); допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5); фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7); порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10).
Пунктом 81.1 статті 81 ПК України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Згідно з абзацом другим пункту 81.3 статті 81 ПК України керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).
Колегія суддів зазначає, що встановлені главою 8 розділу ІІ ПК України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в розумінні Податкового кодексу України в процесі адміністрування податків і зборів. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.
Недотримання встановлених статтями 73, 75-81 ПК України приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останнього в адміністративних правовідносинах.
Аналіз наведених вище норм законодавства свідчить про те, що фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.
Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постановах від 08.09.2020 у справі №640/21536/19, від 19.11.2020 у справі №160/7971/19, від 17.03.2018 у справі №1570/7146/12, від 24.10.2018 у справі №808/1746/15, від 04.02.2019 у справі №807/242/14.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що підставою для проведення фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН" у наказі ГУ ДПС у Вінницькій області від 11.08.2020 №2305 зазначено підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, без наведення фактичних підстав для його застосування щодо зазначеного платника податків.
З таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Колегія суддів вважає, що відповідачем дотримано наведені приписи п.19-1.1.14. ст.19-1, 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10 пункту 20.1 статті 20, п.61.1 ст.61, ст.62 ПК України. 
Так, реалізуючи повноваження, надані ПК України - здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, податковим органом було проведено фактичну перевірку.
Оскільки до функціональних обов`язків підрозділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів належить здійснення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, вимог законодавства в сфері обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, 14.08.2020 проведено фактичну перевірку позивача.
З огляду на зазначене вище, працівники ГУ ДПС у Вінницькій області мають право проводити фактичну перевірку незалежно від настання певних обставин, а реалізовуючи завдання, які покладені законом (в даному випадку пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України) на контролюючий орган.
Право на проведення перевірок контролюючим органом, зокрема проведення фактичної перевірки працівниками ГУ ДПС у Вінницькій області, регламентовано пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України - фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Перевірка позивача проведена на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2. статті 80 ПК України, а саме, «у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального».
Отже, норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на контролюючі органи.
Аналогічна позиція викладена і в Постанові Верховного Суду від 10 квітня 2020 року по справі №815/1978/18 (К/9901/68969/18). 
Верховний Суд зробив висновок про те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що контролюючий орган мав право на проведення фактичної перевірки позивача на підставі здійснення контролюючим органом функцій (відповідно до положень ст. 19-1 ПК України), визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального та наказ керівника контролюючого органу на проведення перевірки є законним.
Тому доводи позивача, як і висновки суду першої інстанції щодо неправомірності наказу про проведення фактичної перевірки, оскільки в наказі не міститься жодної конкретної інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, що свідчить про можливі порушення платником податків вимог законодавства, жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність підстав для проведення перевірки у відповідності до пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України колегія суддів визнає безпідставними, оскільки підставою проведення фактичної перевірки слугувала не податкова інформація, наявна та/або отримана в установленому законодавством порядку про ймовірні порушення платника податків, а реалізація функції здійснення контролю у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, якою наділений контролюючий орган відповідно до приписів податкового законодавства.
Також колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що останнім не було надано до суду жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність підстав для проведення перевірки позивача у відповідності до пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України.
Оскільки, з огляду на зміст викладених норм, для застосування пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України у якості підстави для проведення фактичної перевірки, необхідною умовою є отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, що не залежить від суб`єкта, який надав відповідну інформацію.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 04 квітня 2019 року у справі № 819/844/16.
В порядку інформаційно-аналітичного забезпечення як способу реалізації функції контролю, як передбачено пп. 62.1.2. п. 62.1 ст. 62 ПК України, згідно баз даних Реєстру платників акцизного податку з реалізації пального та спирту етилового, Єдиного реєстру акцизних накладних, Єдиного реєстру податкових накладних, Реєстрів електронної звітності та АІС «Податковий блок»/«Аналітична система»/«Чеки РРО», відповідачем встановлено порушення позивачем вимог Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI із внесеними змінами та доповненнями, що полягало у не обладнанні акцизних складів, на території яких здійснюється виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізація пального, витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) у резервуарі, а також незабезпеченні щоденного формування даних про фактичні залишки пального та реалізованого пального в розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТ ЗЕД та їх подання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику.
Колегія суддів зазначає, що перевірка апелянтом призначена у зв`язку з встановленням з баз даних Реєстру платників акцизного податку з реалізації пального та спирту етилового, Єдиного реєстру акцизних накладних, Єдиного реєстру податкових накладних, Реєстрів електронної звітності та АІС «Податковий блок»/«Аналітична система»/«Чеки РРО»,  порушень позивачем вимог Податкового кодексу України. В наказі відповідача міститься посилання на підстави проведення перевірки. Крім того, у направленнях на перевірку також було зазначено мету проведення перевірки - дотримання вимог встановлених Податковим кодексом України та інших нормативно-правових актів, при здійсненні виробництва, зберігання та обігу підакцизних товарів.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що у податкового органу були підстави для проведення фактичної перевірки позивача, визначені ПК України.
Відповідно до пункту 80.2 статті 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки.
Згідно з п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови.
У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Як встановлено колегією суддів, в порушення вимог пункту 81.1 статті 81, пункту 86.5 статті 86 Податкового кодексу України, оператор АЗС (особа, яка фактично проводить розрахункові операції) ТОВ "ВІКІТАН" - ОСОБА_1 відмовився від вручення йому під розписку наказу на проведення фактичної перевірки та ознайомлення під розписку у направленнях на перевірку.
Надаючи оцінку доводам позивача та висновкам суду першої інстанції про те, що вказана особа не є уповноваженим представником ТОВ "ВІКІТАН", колегія суддів зазначає, що фактичні перевірки мають певну специфіку щодо процедури їх проведення і, як слідує з положень п. 81.1 ст. 81 ПК України, можуть бути розпочаті як в присутності платника податків, так і в присутності його посадових (службових) осіб або його уповноваженого представника, або осіб, які фактично проводять розрахункові операції (незалежно від належного чи неналежного оформлення трудових відносин цих осіб).
Саме ОСОБА_1 , як зазначено в акті перевірки, є собою, яка фактично проводила розрахункові операції на час проведення фактичної перевірки.
Вказана обставина підтверджується тим, що під час проведення перевірки була присутня одна особа - ОСОБА_1 , який роздрукував та надав посадовим особам контролюючого органу книгу РРО та установчі документи, ліцензію, про що зазначено в описовій частині акта фактичної перевірки.
Надана позивачем копія довідка, що оператором ТОВ "ВІКІТАН" на АГЗС, яка розміщена по АДРЕСА_1 , являється ОСОБА_2 вказаного факту не спростовує, оскільки перевіряючими встановлено, що саме ОСОБА_1 як зазначено вище був присутній на АГЗС, а фактична перевірка може бути розпочата в присутності осіб, які фактично проводять розрахункові операції, незалежно від належного чи неналежного оформлення трудових відносин цих осіб.
Відтак, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 був належною особою, якій відповідно до норм ПК України працівники ГУ ДПС у Вінницькій області, що здійснювали перевірку, пред`явили службові посвідчення, наказ та направлення на перевірку.
Згідно з п. 86.5 статті 86 Податкового кодексу України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.
У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.
Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання - п. 86.6 статті 86 Податкового кодексу України.
Ознайомившись з актом фактичної перевірки, оператор АЗС ТОВ "ВІКІТАН" Святивода С.М. відмовився від підписання акта фактичної перевірки та вручення йому одного примірника акта.
У відповідності до вимог статті 86.5 Податкового кодексу України, працівниками ГУ ДПС у Вінницькій області складено акт відмови від підписання матеріалів фактичної перевірки №398 від 14.08.2020.
Крім того, один примірник акта фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН" від 14.08.2020 №141/32/30641728 у порядку визначеному статтею 58 ПК України 14.08.2020 надіслано позивачу.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не приймає до уваги твердження позивача та суду першої інстанції щодо безпідставності проведення перевірки, прийняття за її результатами податкових повідомлень-рішень, порушення порядку проведення перевірки.
Колегія суддів дійшла висновку, що апелянт як суб`єкт владних повноважень при проведенні фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН" діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством України.
Щодо суті виявлених порушень, за які позивача притягнено до відповідальності, колегія суддів  зазначає таке.
Згідно з пп. 230.1.2 п. 230.1 статті 230 ПК України акцизні склади, на території яких здійснюється виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізація пального,           повинні бути обладнані витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) у резервуарі, а для скрапленого газу (пропану або суміші пропану з бутаном), інших газів, бутану, ізобутану за кодами згідно з УКТ ЗЕД 2711 12 11 00, 2711 12 19 00, 2711 12 91 00, 2711 12 93 00, 2711 12 94 00,2711 12 97 00,2711 13 10 00,2711 13 30 00,2711 13 91 00,2711 13 97 00,2711 14 00 00, 2711 19 00 00, 2901 10 00 10 - також можуть бути обладнані пристроями для вимірювання рівня або відсотка пального у резервуарі (далі - рівнемір-лічильник) на кожному введеному в експлуатацію стаціонарному резервуарі, розташованому на акцизному складі.
Витратоміри-лічильники та резервуари повинні відповідати вимогам законодавства та мати позитивний результат повірки або оцінку відповідності, проведені відповідно до законодавства, а рівнеміри-лічильники повинні відповідати вимогам законодавства та мати позитивний результат повірки або оцінку відповідності, або калібрування, проведені відповідно до законодавства. У разі відсутності позитивного результату повірки або оцінки відповідності, або калібрування витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників для цілей цього Кодексу акцизні склади, на яких вони розташовані, вважаються необладнаними витратомірами-лічильниками та рівнемірами-лічильниками.
Паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки, встановлені на акцизних складах, на які є позитивні результати повірки або оцінка відповідності, проведені відповідно до законодавства, виконують функції витратомірів-лічильників.
Платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати:
а) усі розташовані на акцизних складах резервуари, введені в експлуатацію, витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники у розрізі акцизних складів - в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі;
б) усі акцизні склади - в системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.
Один акцизний склад може бути зареєстрований виключно одним розпорядником акцизного складу. Один розпорядник акцизного складу може зареєструвати один і більше акцизних складів.
Забороняється здійснення реалізації пального без наявності зареєстрованих витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників та резервуарів, без реєстрації акцизного складу.
Відповідно до п. 128-1.1 статті 128-1 ПК України не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра-лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник, а також за кожне необладнане місце відпуску пального наливом з акцизного складу або за кожне місце отримання та відпуску спирту етилового, та/або незареєстрований витратомір-лічильник/витратомір-лічильник спирту етилового.
Розпорядники акцизних складів відповідно до вимог ПК України зобов`язані обладнати акцизні склади витратомірами-лічильниками та/або рівнемірами-лічильниками та зареєструвати їх в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі в такі строки: акцизний склад, де розташовано резервуари, загальна місткість яких не перевищує 1000 куб. метрів, - не пізніше 1 січня 2020 року.
Пунктом 18 підрозділу 5 "Особливості справляння акцизного податку та екологічного податку" розділу ХІХ "Прикінцеві положення" ПК України передбачено, що норми пункту 128- 1.1 статті 128-1 цього ПК України застосовуються: з 01.04.2020 - до розпорядника акцизного складу, на акцизному складі якого розташовано резервуари, загальна місткість яких не перевищує 1000 куб. метрів (крім розпорядника акцизного складу, який до 01.07.2019 не підпадав під визначення платника податку відповідно до п.212.1 ст.212 цього Кодексу).
За результатами проведеної фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН" встановлено факт реалізації та зберігання пального без обладнання та реєстрації рівнеміра-лічильника рівня пального введеного в експлуатацію резервуара в кількості однієї одиниці в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у введеному в експлуатацію резервуарі. Крім того, перевіркою встановлено факт використання газорозподільної колонки (витратомір-лічильник) для відпуску пального споживачам в кількості одна одиниця без її реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у введеному в експлуатацію резервуарі.
Вказані факти знайшли своє підтвердження при апеляційному розгляді  даної справи. Так, матеріали справи не містять доказів встановлення витратомірів та рівнемірів на резервуарах, що знаходяться на акцизному складі ТОВ “ВІКІТАН”, станом на 14.08.2020. При цьому, згідно поданої ТОВ “ВІКІТАН” до контролюючого органу довідки про розпорядника акцизного складу пального, акцизні склади пального, розташовані на них резервуари пального, витратоміри та рівнеміри №J0210301, на стаціонарному резервуарі, що знаходиться на акцизному складі ТОВ “ВІКІТАН” №1011796 за адресою Вінницька область, Іллінецький район, м. Іллінці, вул. Незалежності, 114В, АГЗП, рівнемір встановлено 30.09.2020. Тобто, до 30.09.2020 резервуар для пального, що знаходиться на вказаному акцизному складі ТОВ “ВІКІТАН”, не було обладнано рівнеміром.
Перевіркою встановлено факт використання газорозподільної колонки (витратомір-лічильник) для відпуску пального споживачам в кількості одна одиниця, без її реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у введеному в експлуатацію резервуарі, а також факт неподання до центрального органу виконавчої влади що реалізує державну податкову та митну політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки ПММ та обсяг ПММ за період з 01.04.2020 по 11.08.2020. У вказаному періоді акцизний склад працював 133 дні.
Згідно з пп. 230.1.3 п. 230.1 статті 230 ПК України розпорядники акцизних складів зобов`язані на кожному акцизному складі щоденно (крім днів, в які акцизний склад не працює) формувати дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого та реалізованого пального (далі у цьому розділі - обсяг обігу пального) у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТ ЗЕД у літрах, приведених до температури 15° С.
Дані про фактичні залишки пального та про обсяг обігу пального формуються після проведення останньої операції з обігу пального у звітній добі, але не пізніше 23 години 59 хвилин цієї доби, до початку здійснення операцій з обігу пального у добу, що настає за звітною добою, та подаються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, не пізніше 23 години 59 хвилин доби, що настає за звітною добою.
Пунктом 128-1.3. статті 128-1 ПК України встановлено, що незабезпечення з вини розпорядника акцизного складу своєчасного подання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального або спирту етилового тягне за собою накладення штрафу в розмірі 1000 гривень за кожний неподаний електронний документ.
Пунктом 18 підрозділу 5 "Особливості справляння акцизного податку та екологічного податку" розділу ХІХ "Прикінцеві положення" ПК України, передбачено, що норми пункту 128-1.3 статті 128-1 цього Кодексу за неподання електронних документів з акцизних складів, на яких розташовані резервуари, загальна місткість яких не перевищує 1000 куб. метрів, починають застосовуватися з 1 квітня 2020 року.
Перевіркою встановлено факт неподання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального або спирту етилового (Довідка за формою І (Р) 0210401) за період з 01.04.2020  по 11.08.2020 в кількості 133 довідки.
Отже, зважаючи на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є правомірними, а відтак не підлягають скасуванню.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
За приписами ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд, керуючись вказаними положеннями статті 139 КАС України, виходить з того, що судове рішення ухвалено на користь суб`єкта владних повноважень, яким не понесено витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають.    
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Вінницькій області задовольнити.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІКІТАН" до Головного управління ДПС у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Відмовити у задоволенні позову. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 
Постанова суду складена в повному обсязі  27 липня 2021 року.

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Драчук Т. О.