Постанова
іменем України
 
01 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 225/1673/19
провадження № 51-2137км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 03 червня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018050220000977, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                                м. Олександрія Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 413 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 03 червня                        2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 413 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком, будучи військовослужбовцем старший сержант  ОСОБА_6 04 квітня 2018 року приблизно о 04:00 під час виконання бойового завдання в зоні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей у районі м. Торецька Донецької області направлявся зі спостережного пункту до пункту збору,  по дорозі виявив відсутність особистої холодної зброї – ножа ТМ SKIF-ХИЖАК № 000674, який був закріплений на його поясі розвантажувальної системи. Втрату ножа ТМ SKIF-ХИЖАК № 000674 загальною вартістю 2073,57 грн, який був за ним закріплений, виявив особисто та про це у встановленому порядку доповів безпосередньому начальнику.
Тим самим старший сержант ОСОБА_6 , діючи зі злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, діючи передбачливо у здійсненні службових обов`язків, порушив вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та через несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків втратив ввірену йому для службового користування зброю – ніж ТМ SKIF-ХИЖАК № НОМЕР_1 загальною вартістю 2073,57 грн в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 09 лютого 2021 року вирок міського суду від 03 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, а саме – неправильне тлумачення судами закону, яке суперечить його змісту, просить скасувати судові рішення щодо                       ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження через відсутність у діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 413 КК.
Свої доводи сторона захисту обґрунтовує тим, що для встановлення наявності                         у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 413 КК, суд повинен з`ясувати не лише факт втрати військовослужбовцем ввіреної йому зброї – ножа, а й таке питання: недотримання яких правил зберігання призвело до його втрати. Оскільки ч. 2 ст. 413 КК є бланкетною нормою та для розкриття її змісту необхідно звертатися до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень, які регулюють правила зберігання військовослужбовцем ввіреної йому для службового користування зброї (об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення).
Разом із тим, як зазначає захисник, ОСОБА_6 визнано винуватим у недотриманні ним статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, однак жодна із зазначених норм не встановлює і не регулює правил зберігання військової зброї взагалі та холодної зокрема. 
На думку скаржника, висновки місцевого суду в частині встановленого причинного зв`язку між невиконанням військовослужбовцем обов`язків, таких, як діяти відповідно до Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно, бути пильним, і фактом втрати ножа, є неправомірними. 
Захисник ОСОБА_7 наполягає на тому, що місцевий суд не встановив та не вмотивував у вироку, а апеляційний суд не навів обґрунтованих доводів для спростування викладеної стороною захисту позиції щодо відсутності в діях його підзахисного ОСОБА_6 обов`язкової ознаки складу кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 2  ст. 413 КК, а саме  не вказав усупереч або в порушення яких конкретно правил зберігання холодної зброї (ножа) діяв останній. 
Також як наголошує скаржник, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками міського суду щодо достатності для визначення правил зберігання зброї загально визначених статутами Збройних Сил України обов`язків військовослужбовців, безпідставно навів практику Верховного Суду, викладену в постанові від 26 лютого 2019 року у справі № 235/7397/15-к.
У запереченнях на касаційну скаргу сторона обвинувачення вказує на необґрунтованість доводів у цій скарзі та законність і обґрунтованість судових рішень.    
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню з огляду на таке.
Розгляд кримінальних проваджень має здійснюватися із суворим додержанням закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому законом, і встановлено обвинувальним вироком. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
Згідно з ч. 1 ст. 2 КК підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до приписів ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України
(далі – КПК) підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення                           і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість суд касаційної інстанції на підставі встановлених судами фактичних обставин перевіряє правильність застосування закону про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні з метою реалізації його завдань. 
У разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин (ч. 3 ст. 374 КПК). 
Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації кримінального правопорушення полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак кримінального правопорушення, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, й у формулюванні висновку про їх відповідність.За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень є встановленням на підставі доведеного кримінальними процесуальними засобами факту вчинення особою (суб`єктом кримінального правопорушення) конкретного акту поведінки у формі дії чи бездіяльності та його наслідків, точної відповідності ознак вчиненого діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідними кримінально-правовими нормами в статтях КК. Склад кримінального правопорушення є системою необхідних і достатніх юридичних ознак, відсутність хоча б однієї з яких виключає кримінальну відповідальність особи за відсутності підстави для такої.
Відповідно до ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках – на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Виходячи з доказів, наданих стороною обвинувачення, суд першої інстанції встановив, що 04 квітня 2018 року приблизно о 04:00 військовослужбовець    ОСОБА_6 під час виконання бойового завдання в зоні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей у районі м. Торецька Донецької області направлявся зі спостережного пункту до пункту збору, де по дорозі виявив відсутність особистої холодної зброї – ножа ТМ SKIF-ХИЖАК              № 000674, який був закріплений на його поясі розвантажувальної системи. Тим самим ОСОБА_6 , порушуючи статті 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та через несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, втратив ввірену для службового користування зброю, а саме холодну зброю – ніж ТМ SKIF-ХИЖАК                       № НОМЕР_1 загальною вартістю 2073,57 грн. 
У суді першої інстанції ОСОБА_6 не заперечував проти факту втрати ним вказаного ножа, однак винуватості у вчиненні кримінального правопорушення не визнавав. При цьому показав, що приблизно на початку квітня 2018 року під час виконання бойового завдання в зоні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей у районі м. Торецька Донецької області, перебуваючи в групі у складі трьох осіб разом із ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , отримав доручення вирушити до пункту спостереження, розташованого поблизу місця дислокації противника. Військовослужбовці були екіпіровані та озброєні, при цьому він мав при собі ніж SKIF-ХИЖАК, закріплений за ним. Перед початком руху військовослужбовці перевірили зброю один одного та вирушили до пункту спостереження. Після виконання завдання близько світанку ними було прийнято рішення відповідно до встановленого плану повертатися до місця постійного перебування. Перевіривши озброєння один одного, група почала рух. На той момент ніж був у нього. Маршрут руху був ускладнений великою кількістю насаджень, та він як найдосвідченіший рухався перший. Під час руху групі доводилося повзти, іноді бігти, тож вся його увага була сконцентрована на обранні безпечного шляху, тому на інші моменти в ході пересування він не звертав уваги. Під час наближення до позицій ЗСУ він виявів відсутність ножа SKIF-ХИЖАК, однак, незважаючи на це, прийняв рішення рухатися далі, бо повертатися з метою його відшукання було небезпечним, оскільки фактор часу для групи був дуже важливий, адже у світлий час доби вони могли бути помічені ворогом. ОСОБА_6 припускає, що вказаний ніж він втратив, коли після виконання завданняповертався ускладненим шляхом. Після прибуття до пункту призначення він доповів командиру підрозділу про втрату ножа. Крім того, обвинувачений зазначив, що видача військового майна фіксувалася у всіх необхідних для цього документах, а інструктаж щодо поводження з холодною зброєю військовослужбовцям не було проведено та порядку такого поводження не було доведено до відома.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за  ч. 2 ст. 413 КК як втрата ввіреної для службового користування зброї внаслідок порушення правил її зберігання, вчинена в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
 У зв`язку з цим суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що об`єктом вказаного кримінального правопорушення є порядок користування військовим майном.
З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення за ст. 413 КК передбачає відповідальність за дію або бездіяльність у виді порушення правил зберігання ввірених для службового користування предметів військового майна, внаслідок яких сталася його втрата або зіпсування. 
Під зберіганням мається на увазі таке поводження з ними, яке забезпечує його збереження і готовність до використання. Правила зберігання військового майна регламентуються різними нормативно-правовими актами, в яких містяться приписи щодо дотримання умов зберігання, охорони, використання, транспортування того чи іншого виду військового майна. 
Обов`язкова умова кримінальної відповідальності за втрату військового майна – наявність причинного зв`язку між втратою і порушенням правил зберігання майна. Якщо втрата сталася не в результаті порушення вказаних правил, а з інших причин, що не залежать від волі особи, склад втрати військового майна, передбачений        ст. 413 КК, відсутній. 
Суб`єктом кримінального правопорушення є будь-який військовослужбовець,                       а також військовозобов`язаний під час проходження ним зборів. 
Із суб`єктивної сторони це кримінальне правопорушення характеризується умислом або необережністю до діяння, необережністю до наслідків.
Зі змісту сформульованої у ст. 413 КК диспозиції слідує, що вона є бланкетною, а тому при кваліфікації необхідно керуватися вимогами правил, передбачених відповідними нормами військових статутів, законів, наказів тощо, призначених для запобігання втрати військового майна. У зв`язку з цим суди зобов`язані ретельно з`ясовувати і зазначати в рішеннях, у чому саме полягали названі у цій статті порушення; які норми правил зберігання військового майна не додержано; чи є причинний зв`язок між цими порушеннями та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.
Так, суд касаційної інстанції, проаналізувавши вирок, вбачає, що у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції взагалі не зазначив та не встановив які конкретно дії чи бездіяльність вчинив ОСОБА_6 всупереч вимогам правил, передбачених відповідними нормами військових статутів, законів, наказів тощо, призначених для запобігання втрати військового майна, та не обґрунтував, що саме внаслідок їх порушення він втратив ніж ТМ SKIF-ХИЖАК № 000674.
Норми статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в порушенні яких визнано            ОСОБА_6 винуватим, є загальними та не вказують на необхідність вчинення тих чи інших дій для запобігання втрати військового майна під час виконання бойового завдання за встановлених судом обставин. 
Так, відповідно дост. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, бути пильним.
Норми Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України у статтях 11, 16 встановлюють такі обов`язки військовослужбовців, як свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно, бути пильним. Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. 
Крім того, суд касаційної інстанції погоджується з доводами сторони захисту, згідно з якими посилання суду апеляційної інстанції на постанову Касаційного кримінального суду у складу Верховного Суду від 26 лютого 2019 року у справі       № 235/7397/15-к є нерелевантним у обставинах цього кримінального провадження.
Колегія суддів зазначає, що у справі № 235/7397/15-к судами було встановлено, що засуджений залишив без догляду ввірену йому для службового користування і виконання службових завдань зброю – автомат АКС-74 у загальнодоступному місці – бліндажі, в якому проживав, а сам вибув у службове відрядження до           м. Києва. При цьому, за встановленим порядком вказаної зброї на відповідальне зберігання нікому не передав, умов для її зберігання не забезпечив і створив внаслідок порушення правил зберігання передумови для втрати зброї, що і призвело до цього. У такому діянні особи суд встановив порушення, крім вимог статей 1, 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ще й пунктів 1.3, 2.26, 4.4 4 Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 29 червня 2005 року № 359 ( у редакції, яка діяла у квітні 2015 року). 
У контексті викладеного та з огляду на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, що покладені у формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів доходить висновку, що в діянні           ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 2  ст. 413 КК, оскільки у вироку суду не встановлено, що втрата ним холодної зброї настала внаслідок дій або бездіяльності у виді порушення правил зберігання зазначеного предмету в конкретній обстановці.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав неналежну кримінально-правову оцінку фактичним обставинам, установленим і доведеним у цьому кримінальному провадженні, а тому його висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2                  ст. 413 КК, необґрунтований і є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. 
Вказаних порушень не усунув й апеляційний суд, який усупереч вимогам ст. 419 КПКповною мірою не перевірив доводів у апеляційній скарзі захисника                             ОСОБА_7 , при цьому в ухвалі не дав на них вичерпної відповіді та не навів підстав, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 440 КПК  суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Враховуючи викладене, вирок міського суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню з підстав неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність – кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 413 КК, а кримінальне провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 03 червня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати.  
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 413 КК, закрити на підставі  п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв’язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                               ОСОБА_3