ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року 
м. Київ

Справа №  914/938/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
позивача -  товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс» -               Пасенко В.П., адвокат (ордер АМ №1012791),
відповідача -     Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Сигляк І.Я. (в порядку самопредставництва),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -  товариства з обмеженою відповідальністю «Еврогрупмаш» -  не з`явився, 
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» - Бухеник І.Б., адвокат (довіреність від 21.01.2021 № Ц/6-55/24-21),

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс»
на рішення господарського суду Львівської області від 24.09.2020                                      (суддя Матвіїва Р.І.)
та постанову Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 (головуючий суддя: Зварич О.В., судді: Гриців В.М., Матущак О.І.)
у справі №  914/938/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс» (далі - ТОВ «Укрінтросервіс»)
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Еврогрупмаш» (далі - ТОВ «Еврогрупмаш»)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця»   
про  визнання недійсним рішення.
1.       ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ «Укрінтросервіс» звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Відділення за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Еврогрупмаш» про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/112-р/к від 23.12.2019 у справі № 3-01-11/2018 (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується ТОВ «Укрінтросервіс».
Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
Ухвалою господарського суду Львівської області від 18.06.2020 залучено до участі у справі у якості третьої особи,  яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця».
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду Львівської області від 24.09.2020 у справі                           № 914/938/20, залишено  без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021,  у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судові рішення мотивовані відсутністю підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі (з урахуванням уточненої касаційної скарги)  позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2.       АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на підстави касаційного оскарження судових рішень, передбачені пунктами 1,     3        частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)  та вказує, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норми права, а саме статті 1, 5, 6, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі                          № 917/1424/17 та ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі                        №  910/13158/19. Також вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.  Відсутність висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах скаржник мотивує тим, що в оскаржуваних рішеннях судів попередніх інстанцій не вказано в чому саме виражена неподібність наведених скаржником справ та даної справи, оскільки фабули справ є аналогічними.  Таким чином, скаржник вважає, що апеляційним судом безпідставно відхилено наведені скаржником висновки Верховного Суду з мотивів неподібності правовідносин та відмінності справ за істотними правовими ознаками.  
Доводи інших учасників справи
Відділення у відзиві на касаційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду  без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на законність та обґрунтованість судових рішень першої та апеляційної інстанцій у справі.
Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» у відзиві на касаційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду  без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на законність та обґрунтованість судових рішень першої та апеляційної інстанцій у справі.
Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» приймало участь у судовому засіданні 08.07.2021 у Верховному Суді в режимі відеоконференції згідно з ухвалою суду від 05.07.2021.
3.      СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Згідно з Рішенням АМК:
- визнано дії ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Екскаватор»              «Код ДК 021-2015 (СРV):43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори, ковшові навантажувачі, гірнича техніка» (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті  6  та пунктом 1 статті   50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1 );
- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК накладено на ТОВ «Укрінтросервіс» штраф у розмірі 68  000,00 грн (пункт 3).
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- Регіональна філія «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» в жовтні 2017 року провела відкриті торги на закупівлю «Екскаватор» «Код ДК 021-2015 (СРV): Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка», (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b)(далі - Торги);
- для участі у закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Укрінтросервіс» (04073, м. Київ, вул. Сирецька, буд 28/2, ідентифікаційний код юридичної особи 38390976) та  ТОВ «Еврогрупмаш» (04073, м. Київ, вул. Сирецька, буд 28/2, ідентифікаційний код юридичної особи 39883361) з ціновими пропозиціями   2  742   000,0 грн. та 2   784   000,00 грн. відповідно;
- відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію - ТОВ «Укрінтросервіс»;
- за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих відділенням під час розслідування справи № 3-01-11/2018, спеціалісти Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України виявили обставини, які свідчать, що ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» узгодили між собою умови участі в Торгах на закупівлю. Зазначене підтверджується наступним.
- ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» на час проведення торгів              знаходились за однією адресою - 04073, м. Київ, вул. Сирецька, буд. 28/2,              відповідно до інформації, яка вказана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також, яка вказана на офіційних бланках товариств та  в деклараціях постачальника про відповідність, що є сприятливого умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів; 
- Відділенням встановлено, що між вказаними товариствами  існують              договірні відносини, а саме: договір суборенди нежитлових приміщень №16 від 01.11.2016, відповідно до якого суборендар ТОВ «Укрінтросервіс» передає суборендарю в тимчасове використання нежитлове приміщення (ангар №2) площею 100 м2, що створює певні умови для узгодженої поведінки між відповідачами та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах;
- відповідно до інформації, яку надало Державне підприємство «Рrozorrо»               листом від 29.03.2018 року № 206/750/03, ТОВ «Еврогрупмаш» початкову пропозицію для участі в аукціоні подало з авторизованого електронного майданчика «Е-ТЕНДЕР» (04119.м.Київ. вул. Дегтярівська, буд.21, літ. Л), ТОВ «Укрінтросервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 38390976) початкову пропозицію для участі в аукціоні подало з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz      (02140, м. Київ. вул. Є. Чавдар, 5, оф.212); 
- надалі ТОВ «Е-ТЕНДЕР»  і ТОВ «Смарттендер» надали інформацію про те, що ТОВ «Еврогрупмаш» подало пропозицію для участі у Торгах 09.11.2017 з наступної ІР-адреси: НОМЕР_1 в 14:39:56 і ТОВ «Укрінтросервіс» подало пропозицію для участі у Торгах 09.11.2017 з ІР-адреси НОМЕР_1 в 16:53:21. Тобто, відповідачі подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси ;
- Відділенням встановлено, що ТОВ «Укрінтросервіс» та ТОВ «Еврогрупмаш» пов`язані між собою через спільних працівників. Так,     листом від 18.02.2019  № 31898/06 Головне управління Пенсійного фонду України в м. Києві     надало перелік застрахованих осіб, які упродовж листопада-грудня 2017 року (на час проведення торгів) одночасно перебували у трудових відносинах із ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс», а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;
-  крім цього, згідно з наказом від 25.09.2017 № 1к ОСОБА_3 25.09.2017 призначений на посаду директора ТОВ «Укрінтросервіс». Тобто, на час підготовки та подання тендерних пропозицій, директор ТОВ «Укрінтросервіс» ОСОБА_3 одночасно перебував у трудових відносинах та отримував заробітну плату у ТОВ «Укрінтросервіс» та ТОВ «Еврогрупмаш», які були конкурентами у Торгах; 
- у свою чергу, власник та директор ТОВ «Еврогрупмаш» ОСОБА_4 значиться контактною особою на сайті ТОВ «Укрінтросервіс», зокрема, на одному з них представлений як «менеджер відділу автозапчастин»; 
- отже встановлено, що ТОВ «Укрінтросервіс» та ТОВ «Еврогрупмаш» пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності відповідачів (як до проведення торгів так і під час та після їх проведення) були їх працівниками, займали ключові посади (директор, заступник директора, менеджер), що сприяло обміну інформацією між відповідачами та створило умови для узгодження поведінки під час підготовки участі у Торгах;
- також     встановлено схожість в оформленні документів, яка простежується у поданих учасниками довідках: довідка в довільній формі про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі (відповідно до вимог  статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»), довідка в довільній формі, що відносно нього не відкрито ліквідаційну процедуру, довідка-гарантію в довільній формі, яка засвідчує, що     учасник протягом останніх 3-х років не притягався до відповідальності за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, довідка у довільній формі про відсутність відомостей про юридичну особу, яка є учасником внесених до Єдиного держаного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, документи про наявність антикорупційної програми та уповноваженого і антикорупційної програми юридичної особи; 
- відповідачі в антимонопольній справі  у своїх тендерних пропозиціях надали відповідну інформацію у вигляді інформаційної довідки, яка є ідентична за оформленням та змістом. Однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом, що свідчить, що ТОВ «Укрінтросервіс» та ТОВ «Еврогрупмаш» спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки, відповідно у відповідачів була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних Торгів;
-  ТОВ «Еврогрупмаш» у своїй тендерній пропозиції не надало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, що свідчить про його незацікавленість у перемозі у Торгах ;
- відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі підприємств та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ «Еврогрупмаш», в графі «інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» вказано номер телефону НОМЕР_2 і такий самий номер телефону вказано ТОВ «Укрінтросервіс» на сайті ukrintrozapchast.com.ua як контактний номер телефону; 
- крім того, ТОВ «Еврогрупмаш» і ТОВ «Укрінтросервіс» у своїй діяльності використовують ще один спільний контактний номер телефону: НОМЕР_3 ;
- під час участі у Торгах відповідачі в антимонопольній справі реалізували продукцію (екскаватор АТЕК 881) одного виробника ЗАТ «АТЕК» і цінові пропозиції відповідачів несуттєво відрізняються (1.5%). Крім цього, під час проведення аукціону ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» не намагалися конкурувати під час проведення конкурсних Торгів, так як під час аукціону в усіх раундах не знижували своїх цінових пропозицій;
- також Відділенням встановлено, що документи, подані учасниками торгів, мають однакові властивості, що свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій. Аналіз тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах, свідчить про те, що документи, подані ними, мають однакові властивості, зокрема у параметрах «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» ;
- на підставі аналізу дій учасників торгів ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних Торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило забезпечити перемогу у Торгах певному суб`єкту господарювання, а саме : ТОВ «Укрінтросервіс», а інший учасник - ТОВ «Еврогрупмаш» бере участь у Торгах в якості технічного учасника;
- отже, відповідачі в антимонопольній справі під час підготовки та участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель. Внаслідок узгодженостіі поведінки відповідачів в антимонопольній справі право на укладання договору за результатом Торгів одним з учасників (ТОВ «Укрінтросервіс») одержано не на конкурентних засадах, чим спотворено результати цих Торгів.
- таким чином за висновком Відділення дії ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних Торгах на закупівлю «Екскаватор» «Код ДК 021-2015 (СРV):43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори, ковшові навантажувачі, гірнича техніка» (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті     6    та пунктом 1 статті     50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів. 
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання  Рішення АМК недійсним в частині, що стосується ТОВ «Укрінтросервіс».  
Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України  «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим на ТОВ  «Укрінтросервіс» накладено штраф у  розмірі  68  000 грн., відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210).  З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.
Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210): 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 
За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом. 
Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій. 
Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних    законом   інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи           № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи  № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 
Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №   914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019      у справі №  922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.
Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт   спотворення результатів торгів   (через узгодження поведінки конкурсантами).
Так, відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх судових інстанцій вказали про те, що позивачем не доведено, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
За доводами касаційної скарги  скаржник посилається, зокрема, на те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосовано норми  права (статей 1, 5, 6  Закону України «Про захист економічної конкуренції») без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладених у  постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17 та ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі             №  910/13158/19. 
Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
Суд зазначає, що можливість касаційного провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Суд зазначає, що  тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником у касаційній скарзі), покладається на скаржника.  
Дослідивши доводи касаційної скарги і матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі  № 914/938/20 (у частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України) на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, з огляду на таке.
Так, згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.
При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.
Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац 18), від 19.06.2018 у справі   № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі          № 2-3007/11(абзац 20), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац 18).
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
Аргументи скаржника щодо неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених  у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі       № 917/1424/17, та в ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі                   № 910/13158/19 не можуть бути прийняті Судом, оскільки висновки в зазначених справах і у справі №  914/938/20, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично - доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.
За результатами розгляду матеріалів касаційної скарги встановлено, що  постанова Верховного Суду та ухвала Верховного Суду, на висновки щодо застосування норм права, викладені в яких посилається скаржник у касаційній скарзі, були прийняті: за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями і за іншими поданими сторонами та оцінених судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, тобто зазначені справи і ця справа є відмінними за істотними правовими ознаками, що свідчить про неподібність правовідносин у них. 
Водночас звертаючись до постанови Верховного суду від 29.05.2018 у справі                    № 917/1424/17 та ухвали Верховного Суду від 16.06.2020 у справі                        № 910/13158/19, скаржник фактично цитує та перелічує встановлені судами фактичні обставини в зазначених справах, які не є правовими висновками. Наведені скаржником мотиви для скасування оскаржуваних судових висновків є декларативними та не спростовують правильність висновків Рішення АМК, що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах у їх сукупності, скаржник не враховує дійсного змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки).  
Так, зокрема, скаржник посилається на справу № 917/1424/17 в якій Верховним Судом, на думку скаржника, було підтримано правові висновки  судів попередніх інстанцій про те, що наявність одного місця розташування баз та різних     транспортних та заготівельно-складських витрат учасників торгів  не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.   В той же час, у даному випадку в справі № 914/938/20, яка розглядається, судами було надано оцінку відповідним обставинам у сукупності з іншими встановленими фактичними обставинами справи АМК (№ 3-01-11/2018), зокрема, щодо одночасного перебування у трудових відносинах з іншими учасниками Торгів, спільність засобів зв`язку тощо з урахуванням яких і встановлено певні умови для узгодженої поведінки учасників торгів (позивача та ТОВ «Еврогрупмаш») з огляду на їх знаходження за однією адресою та наявність договірних відносин на підставі договору суборенди нежитлових приміщень, що свідчить про різні фактичні обставини у справі  № 914/938/20 та у справі № 917/1424/17. Із змісту рішення у справі № 917/1424/17 також вбачається, що  відповідне посилання в тексті постанови не є правовим висновком Верховного Суду як таке, а міститься в описовій частині  мотивів судів попередніх інстанцій, з яких виходили останні, задовольняючи частково позов. При цьому Верховний Суд в силу приписів частини другої статті 300 ГПК України не має права здійснювати переоцінку  обставин встановлених у рішенні або постанові суду попередніх інстанцій.
Так само посилаючись на встановлену у справі № 910/13158/19 (в ухвалі про закриття касаційного провадження) обставину про те, що наявність у кожного з учасників  свого відокремленого приміщення не є підтвердженням  узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. При цьому скаржник також не враховує, що у даному випадку Відділенням встановлено та враховано, а судами оцінено у сукупності з іншими обставинами справи  № 914/938/20 інші умови узгодженої поведінки учасників Торгів,  а саме : наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу, спільні засоби зв`язку, спільні ІР-адреси, наявність господарських відносин, схожість в оформленні тендерних пропозицій, однакова цінова поведінка, наявність спільних властивостей у файлах, що не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчить про узгодженість (координацію) учасників торгів своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними, що свідчить про різні фактичні обставини у справі    № 914/938/20 та у справі № 910/13158/19.
За таких обставин доводи скаржника про неврахування апеляційним господарським судом у розгляді справи відповідних висновків Верховного Суду є безпідставними, оскільки висновки щодо застосування норм права, які викладені у зазначених судових актах Верховного Суду, стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі, що розглядається.
Водночас згідно з приписами статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно ж до приписів частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
З огляду на викладене касаційне провадження у справі № 914/938/20 за касаційною скаргою ТОВ «Укрінтросервіс» в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, слід закрити.
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник вказує на відсутність відповідного висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме статей 1, 5, 6  Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відсутність висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах мотивує тим, що в оскаржуваних рішеннях судів попередніх інстанцій не вказано, в чому саме виражена неподібність наведених скаржником справ та даної справи, оскільки фабули справ є аналогічними, тому вважає, що апеляційним судом безпідставно відхилено наведені скаржником висновки Верховного Суду з мотивів неподібності правовідносин та відмінності справ за істотними правовими ознаками.  
Вказані доводи скаржника Судом відхиляються, оскільки подібність правовідносин з метою застосування правового висновку Верховного Суду, як вже зазначалося вище, встановлюється з урахуванням оцінки обставин кожної конкретної справи та не визначається власною позицією учасника справи щодо аналогічності фабул справ.  
Згідно зі статтею 86 ГПК України саме суд оцінює докази в справі за своїм внутрішнім переконанням.
У справах щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів та накладення штрафу, Верховний Суд неодноразово наголошував, що в порядку частини другої статті 86 ГПК судам необхідно досліджувати вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
З огляду на доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про те, що суди попередніх інстанцій, враховуючи послідовну практику Верховного Суду щодо визначення подібності правовідносин, а також  щодо правил здійснення оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та з дотриманням вимог статей 86, 236 ГПК України ухвалили судові рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі № 914/938/20 доказів у їх сукупності.
Верховний Суд у прийнятті цієї постанови керується принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив й не обґрунтував.        
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої   статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, Суд відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження у зазначеній частині.
Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Наявності визначених законом підстав для скасування або зміни судових актів попередніх інстанцій скаржником не доведено.
Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі з посиланням на приписи пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.
Судові витрати
Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційне провадження у справі  № 914/938/20 у частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, підлягає закриттю, а в частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, - касаційна скарга залишається без задоволення.
Керуючись статтями 129,  296, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Закрити касаційне провадження у справі № 914/938/20  за касаційною скаргою  товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс»  у частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс»  у частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.
Рішення господарського суду  Львівської області від 24.09.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі                     № 914/938/20  - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                              І.       Колос

Суддя                                                                                               І.       Бенедисюк

Суддя                                                                                              Т. Малашенкова