Справа № 348/1674/19
Провадження №11-кп/991/32/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року                                                                                 м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 

обвинуваченого                                 ОСОБА_5 
захисників                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 
прокурора                                         ОСОБА_9 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід колегії суддів від розгляду справи № 991/1674/19 за апеляційними скаргами на вирок Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 42018000000003211 від 28 грудня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021 року обвинуваченого ОСОБА_5  визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2  (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) Кримінального кодексу України та призначено йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 звернулись до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 
12 липня 2021 року до суду надійшла заява адвоката ОСОБА_7 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , яка обґрунтована тим, що дана справа слухається неуповноваженим складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 не може бути головуючим суддею, а може бути суддею-доповідачем. Крім того, підставою для звернення до суду з вказаною заявою стало те, що на даний момент, у відповідності до положень КПК України, ОСОБА_5 є обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, однак прокурор ОСОБА_9 під час надання своїх пояснень в судовому засіданні назвала ОСОБА_5 засудженим. А тому, враховуючи що колегія суддів з приводу вказаних висловлювань не зробили жодних зауважень прокурору, захисник вважає, що за принципом «мовчазної згоди» колегія суддів займає аналогічну із прокурором позицію. Як зазначає захисник, реагувати на незаконні вислови прокурора суддям заважає те, що вони спрямовують свою роботу виключно на зменшення часу для нових захисників на ознайомлення з матеріалами справи та постановлення судового рішення без дотримання прав усіх учасників процесу. Відтак, враховуючи відсутність у колегії суддів зауважень на незаконні вислови прокурора, у сторони захисту є підстави вважати про наявність в суддів наперед заготовленого рішення, спрямованого на обмеження законних прав ОСОБА_5 . 
Заслухавши думки обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подану заяву про відвід, думку прокурора ОСОБА_9 , яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши доводи вказаної заяви та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що заява адвоката ОСОБА_7 про відвід колегії суддів не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК України). Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
З метою забезпечення дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити відвід колегії суддів, який, відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України, повинен бути вмотивованим. Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст. 75, 76 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду (ст. 81 КПК України).
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А тому, вирішуючи питання щодо заявленого адвокатом ОСОБА_7 відводу, колегія суддів бере до уваги практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ).
Так, у рішенні ЄСПЛ «Олександр Волков проти України» від 09 квітня 2013 року (заява № 21722/11) зазначається, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно із суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (п. 104 рішення).
Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), п.п. 49, 50). Тест об`єктивності передбачає встановлення того, чи наявні доказані факти, які можуть викликати сумніви у неупередженості (рішення ЄСПЛ у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), п. 45). При визначенні наявності законних підстав сумніватися у безсторонності певного судді позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення, вирішальним є те, чи є відповідні побоювання виправданими (рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), п. 44).
Тобто, особиста безсторонність суду презюмується доки не встановлена на підставі доказів наявність виправданих побоювань щодо неупередженості судді чи колегії суддів. Водночас, адвокатом ОСОБА_7 не наведено будь-яких фактичних даних, які б могли слугувати підставою для сумніву в неупередженості складу суду та не надано жодного доказу, що колегія суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 будь-яким чином своєю поведінкою виразила прихильність чи упередженість до учасників провадження або існують інші обставини, що викликають сумнів у неупередженості колегії суддів. 
Стосовно доводів захисту про те, що дана справа слухається неуповноваженим складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 не може бути головуючим суддею, слід зазначити наступне. 
У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 3 КПК України, головуючий - суддя, який розглядає справу одноособово, а при колегіальному розгляді справи - суддя-доповідач, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час розподілу справи. Тобто, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час розподілу справи суддя доповідач при колегіальному розгляді справи є головуючим. Водночас, як вбачається з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 березня 2021 року (том 9, а.с. 154), саме суддя ОСОБА_1 визначений головуючим суддею (суддею-доповідачем) для розгляду апеляційних скарг поданих на вирок Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021 року. За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про безпідставність доводів сторони захисту в цій частині, в тому числі – стосовно звернення членів судової колегії до судді-доповідача як до головуючого. 
Безпідставними, на переконання колегії суддів, є й доводи захисника про упередженість складу суду у зв`язку із відсутністю у колегії суддів зауважень на вислів прокурора, яка назвала обвинуваченого ОСОБА_5 засудженим. Колегія суддів вважає, що такі обставини не вказують на «мовчазну згоду» колегії із позицією прокурора та не можуть свідчити про упередженість складу суду. Більше того, в судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 пояснила, що обмовилась стосовно процесуального статусу ОСОБА_5 , а захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_5 в ході судового засідання не висловили заперечень щодо цього. 
Водночас, колегія суддів вважає неспроможними твердження сторони захисту стосовно обмеження судом нових захисників у праві на ознайомлення з матеріалами справи, оскільки, як вбачається з ордеру на надання правової допомоги ОСОБА_5 серія КС № 824187 (том 10, а.с. 84), договір про надання правової допомоги між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 був укладений ще 10 березня 2021 року, будь-яких перешкод захисникам у ознайомленні з матеріалами справи судом не здійснювалось. Тобто, станом на момент подання до суду заяви про у захисника ОСОБА_7 було більше чотирьох місяців на ознайомлення з матеріалами справи та формування правової позиції. Неналежне виконання захисником своїх обов`язків не може бути підставою для відводу колегії суддів. 
Заява про відвід не є безумовною підставою для відсторонення складу суду від участі у кримінальному провадженні. Позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним є можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.
За таких обставин колегія суддів вважає, що наведені адвокатом ОСОБА_7 в обґрунтування заяви по відвід обставини є надуманими, ґрунтуються на припущеннях та не містять підстав для відводу колегії суддів, передбачених ст. ст. 75, 76 КПК України, а тому у задоволенні заяви про відвід слід відмовити. 
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 75, 76, 81 КПК України, колегія суддів
                                                              ПОСТАНОВИЛА:
Заяву адвоката  ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого  ОСОБА_5 про відвід колегії суддів від розгляду справи № 991/1674/19 за апеляційними скаргами на вирок Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 42018000000003211 від 28 грудня 2018 року - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                                                       ОСОБА_1 

Судді:                                                                         ОСОБА_2 
                                                                                         
                                                                                                ОСОБА_3