ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

06 вересня 2021 року                                                                                      Справа № 903/240/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. ,  суддя Мельник О.В. 

секретар судового засідання Блащук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційні скарги Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит"
на рішення Господарського суду Волинської області від 05.07.2021
(ухвалене о 16:22 год. у м. Луцьк, повний текст складено 09.07.2021)
у справі № 903/240/21 (суддя Слободян О.Г.) 
за позовом Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит"
про стягнення 1 163 655 грн 72 коп.
за участю представників сторін:
від позивача - Матвієва Т.В.;
від відповідача - не з`явився. 

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося до Господарського суду Волинської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит" про стягнення 1 163 655 грн 72 коп. пені, нарахованої за прострочення поставки товару відповідачем згідно договору поставки №2020/п/ОО/223 від 25.02.2020 у строки, встановлені  специфікаціями №1 від 25.02.2020 та №2 від 20.08.2020.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що допущене відповідачем неналежне виконання взятих на себе зобов`язань за Договором і Специфікаціями з простроченням строків поставки товару є підставою для стягнення з нього штрафних санкцій (пені), передбачених п. 8.3 Договору.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі №903/240/21 було частково задоволено позов Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит" про стягнення                      1 163 655 грн 72 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит" на користь Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" 581 827 грн             86 коп. пені та 17 454 грн 84 коп. витрат по сплаті судового збору. В позові про стягнення                     581 827 грн 86 коп. пені відмовлено.
При ухвалені вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що 25.02.2020 між АТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" (покупець) та ТОВ "Завод "Промлит" (постачальник) укладено договір поставки №2020/п/00/223 за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність покупця товар відповідно до додатків-специфікацій за цінами, що є звичайними, справедливими, ринковими, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та сплатити його вартість на умовах, передбачених договором.
Суд встановив, що на виконання умов вказаного Договору відповідач мав поставити позивачу узгоджений між сторонами товар, однак відповідачем порушено графіки поставки товару, передбачені умовами договору та специфікаціями, а тому враховуючи наявність прострочення виконання грошового зобов`язання, позивач нарахував відповідачу 1 163 655 грн          72 коп. пені.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені, суд дійшов висновку, що він є правильним.
Також, розглянувши заявлене відповідачем клопотання про зменшення розміру пені до            116 365 грн (10%), враховуючи значну суму заявленої до стягнення пені, відсутність доказів про наявність у позивача збитків та погіршення його фінансового стану у зв`язку з несвоєчасною поставкою відповідачем товару за договором, постійне інформування відповідачем позивача про перенесення строків поставки товару, введення на території України карантинних заходів для запобігання поширення коронавірусної хвороби COVID-19 та обмежень, за умови яких неможливо було своєчасно виконати поставку товару згідно Договору, суд дійшов висновку про наявність підстав для його часткового задоволення та зменшення розміру нарахованої позивачем пені на 50% зі стягненням з відповідача 581 827 грн 86 коп. пені.
Розглядаючи спірні правовідносини суд застосував відповідні положення ст. ст. ст. ст. 3, 509, 530, 546, 549, 551, 599, 612, 628, 629, 712 ЦК України, ст. ст. 42, 173, 193, 230, 231, 233 Господарського кодексу України.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням із апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит", у якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі № 903/240/21 та ухвалити нове рішення, яким зменшити розмір пені до                  150 000 грн.
Обґрунтовуючи вимоги скарги, відповідач зазначає таке.
Запровадження карантину з протидії поширенню коронавіруса СОVID-19 на території України, зокрема на території Волинської області, спричинило неможливість своєчасного виконання відповідачем поставки товару у визначені Специфікаціями № 1 і № 2 строки. 
Про затримки поставок позивач завчасно повідомлявся у письмовій формі шляхом надсилання листів-повідомлень.
Відповідач неодноразово звертався до позивача із проханням про продовження строків поставки, що підтверджується листами, а також ТОВ "Завод "Промлит" проводились телефонні переговори із АТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", за результатами яких, за погодженням із позивачем, був змінений графік поставки товару.
У зв`язку із продовженням карантинних обмежень на території України, що в свою чергу, унеможливило своєчасне виконання відповідачем поставок товару. Позивачу регулярно направлялись листи, що свідчить про спрямованість діяльності відповідача до належного виконання зобов`язань, проте в силу непереборних обставин, а саме карантинних обмежень, строки поставок вимушено переносились.
Вказує, що працівники ТОВ "Завод "Промлит": в період з березня по травень 2020 року перебували у відпустці без збереження заробітної плати, у зв`язку із запобіганням поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, що відображено у листі № 104 від 28.05.2020; у період з березня по грудень 2020 року 57 працівників перебували на лікарняних та отримували допомогу з тимчасової втрати працездатності, а також звільнилось 17 осіб. 
Посилається на те, що позивач неодноразово та не своєчасно проводив оплати за відвантажений відповідачем товар.
Про негативний вплив карантинних обмежень на господарську діяльність ТОВ "Завод "Промлит" також свідчать показники Звітів про фінансові результати за 2019 та 2020 роки.
Обсяги виробництва та реалізації деякого виду продукції відповідача, а саме деталей, виливаних зі сталі, для машинного обладнання і механічних приладів, зменшились в 2020 році в порівнянні з 2019 роком.
В позовній заяві не вказано про завдання будь-яких збитків для діяльності позивача, так само як і не зазначено про понесення стороною позивача будь-яких додаткових витрат та/або втрат за наслідками несвоєчасної поставки товару відповідачем.
Також, позивачем не заявлено про погіршення фінансового стану, економічної стабільності, рентабельності, прибутковості Акціонерного товариства, не аргументовано підстав для нарахування такого розміру пені та не надано жодних доказів підтверджуючих негативний впив на господарську діяльність АТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат".
За наведеного відповідач вважає, що рішення Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі №903/240/21 ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому позивач просить суд апеляційної інстанції рішення Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі № 903/240/21  в частині стягнення 581 827 грн 86 коп. пені залишити без змін, а скаргу без задоволення, з таких підстав.
Підтвердженням періоду дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) є сертифікат Торгово-промислової палати України, який підтверджує неможливість належного виконання відповідачем своїх зобов`язань внаслідок форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). 
Відповідачем не надано належних доказів настання форс-мажорних обставин та не надано жодних підтверджень того, що введення та дія карантину унеможливила виконання поставки у строк, визначений Специфікаціями.
Сторони на власний розсуд та за власним волевиявленням визначили умови договору поставки, в тому числі,: поставки товару, правових наслідків порушення строків поставки, порядку  повідомлення про виникнення форс-мажорних обставин, як на підставу звільнення від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, з огляду на, що відповідач, як постачальник, повинен був усвідомлювати ризики настання не обставин, які впливатимуть на строки виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором (враховуючи специфіку товару).
Умови, передбачені п.7.1 Договору відповідачем виконані не були, процедуру підтвердження відповідних обставин ним не дотримано, а отже невиконання вказаних умов позбавляє відповідача права посилатися на форм-мажорні обставини.
Посилання відповідача стосовно того, що він інформував позивача про дати поставок товару шляхом надсилання листів, якими начебто переносилися строки поставки не відповідають дійсності, оскільки згідно п. 3.1. Договору поставка товару здійснюється транспортом, в строк та на умовах зазначених у Додатках-Специфікаціях, а в силу п. 13.1. Договору будь-які зміни та доповнення до Договору дійсні лише при умові, що вони здійснені в письмовій формі та підписані Сторонами.
В той же час, жодних додаткових угод до Договору №2020/п/00/223 від 25.02.2020, якими б вносилися зміни в частині зміни строків поставки між позивачем та відповідачем не укладалось.
Матеріалами справи підтверджується те, що Відповідач, в порушення умов договору не поставив Товар, зазначений у Специфікаціях №1,2 у строк визначений у вказаних Специфікаціях, що в свою чергу і стало підставою для застосування відповідальності, передбаченої                          п. 8.3 Договору.
Вказує, що позивачу не потрібно доводити розмір збитків та їхній зв`язок із допущеними порушеннями, оскільки право на неустойку виникає незалежно від наявності в кредитора збитків, а важливо довести лише сам факт порушення, що, на думку позивача, зроблено ним у повному обсязі.
За наведеного позивач вважає, що рішення Господарського суду Волинської області в частині стягнення штрафних санкцій у розмірі 581 827 грн 86 коп. є законним, обґрунтованим та таким, що ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, в свою чергу доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі не відповідають дійсним обставинам справи, не підтверджені належними та припустимими доказами, а відтак апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідач подав суду апеляційної інстанції відповідь на відзив, в якому, окрім доводів апеляційної скарги, вказує, що відповідачем одразу ж із настанням форс-мажорних обставин, що унеможливили своєчасно здійснити поставку товару згідно умов Договору, в письмовому вигляді було повідомлено позивача про дані обставини із зазначеннями змінених графіків поставки товару за Специфікаціями № 1 і № 2.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит" була подана заява до Волинської Торгово-промислової палати про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) для суб`єктів господарювання/фізичних осіб за договірними зобов`язаннями.
В свою чергу, Волинською Торгово-промисловою палатою був наданий Висновок №19-22/01-3/114 від 16.06.2021 щодо істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, зокрема засвідчено виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань за договором.
Представником відповідача у суді першої інстанції було подано клопотання про долучення до матеріалів справи Висновку Волинської торгово-промислової палати №19-22/01-3/114 від 16.06.2021.
Оскільки надання відповідних висновків Волинською Торгово-промисловою палатою про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) зайняло тривалий період часу, у зв`язку з чим цей висновок був поданий після закриття підготовчого провадження, то судом першої інстанції дане клопотання було залишено без розгляду та не долучено Висновок Волинської торгово-промислової палати №19-22/01-3/114 від 16.06.2021 до матеріалів справи.
З приводу, заявленої позивачем суми пені до стягнення, підкреслимо, що заявлений розмір штрафних санкцій (пені) до стягнення з ТОВ "Завод "Промлит" являє собою значну суму грошових коштів, яка не є співмірною із розміром суми коштів, перерахованих позивачем за поставлений товар відповідачу згідно Договору і Специфікацій до нього. 
В результаті чого, виникають висновки з приводу створення можливості стягувати із відповідача надмірні грошові суми в якості пені, а також щодо неправомірного прагнення до збагачення стороною позивача за рахунок нарахування та стягнення з відповідача штрафних санкцій (пені) на суму 1 163 655 грн 72 коп., замість зацікавленості у повному і цілісному виконанні всіх зобов`язань за умовами укладеного Договору поставки № 2020/п/00/223 від 25.02.2020.

Із рішенням суду першої інстанції не погодився і позивач, а тому звернувся апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду звернулося Акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", у якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі №903/240/21 в частині відмови в стягнені 581 827 грн 86 коп. пені та ухвалити нове в цій частині нове рішення про задоволення позову.
На підтвердження вимог апеляційної скарги, позивач вказує таке.
Договір поставки №2020/п/ОО/223 від 25.02.2020 є укладеним належним чином та є обов`язковим для виконання сторонами.
За приписами ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Відповідно ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Всупереч ст. ст. 13, 76, 78, 79 ГПК України відповідач, звернувшись до суду із проханням зменшити розмір стягуваних з нього штрафних санкцій, не надав доказів, які спростовують позовні вимоги чи звільняють його від відповідальності; не надав доказів винятковості обставин, які призвели до порушення ним зобов`язання, невідповідності розміру штрафних санкцій наслідкам порушення та інших обставин, з якими законодавець пов`язує право суду на зменшення штрафних санкцій.
Тобто, відповідач не довів належними і допустимими доказами, що невиконання зобов`язань виникло не з його вини, і що він прийняв всі передбачені чинним законодавством заходи.
Враховуючи викладене, позивач вважає, що судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, без повного та всебічного дослідження доказів, у зв`язку з чим, рішення Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 по справі №903/230/21 підлягає частковому скасуванню.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу позивача вважає вимоги AT "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" невмотивованими, необґрунтованими і безпідставними, з таких підстав.
Пандемія коронавірусної інфекції в Україні та введення карантину стали причиною перенесення відповідачем строків поставки товару, найменування якого визначені в Специфікаціях № 1 і № 2, внаслідок чого відбулось несвоєчасне виконання зобов`язань за Договором, що, в свою чергу, свідчить про причинно-наслідковий зв`язок між карантином і неможливістю своєчасно виконати договірне зобов`язання.
Суд першої інстанції дійшов вірного і справедливого висновку щодо негативного впливу карантинних обмежень, за умови яких неможливо було своєчасно виконати поставку товару згідно договору, та враховано факт постійного інформування відповідачем скаржника про перенесення строків поставки товару.
В рішенні Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі № 903/240/21 справедливо та вірно було визначено, що в AT "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" відсутні докази про наявність в нього збитків та погіршення його фінансового стану, у зв`язку з несвоєчасною поставкою відповідачем товару за договором.
Позивач в апеляційній скарзі, не вказує про завдання будь-яких збитків для діяльності AT "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", так само як і не зазначає понесення стороною позивача будь-яких додаткових витрат та/або втрат за наслідками несвоєчасної поставки Товару відповідачем. 
Окрім того, AT "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" жодним чином не заявлено про погіршення фінансового стану, економічної стабільності, рентабельності, прибутковості Акціонерного товариства, не аргументовано підстав для нарахування даного розміру пені, не надано жодних доказів, підтверджуючих негативний вплив на господарську діяльність AT "Південний гірничо-збагачувальний комбінат".
Відповідач вважає, що рішенням Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі № 903/240/21 обґрунтовано взяті до уваги фактори:
- введення Урядом на території України карантинних заходів для запобігання поширення коронавірусної хвороби COVID-19 та обмежень, за умови яких неможливо було своєчасно виконати поставку Товару згідно Договору;
- пандемія коронавірусної інфекції в Україні та введення в Україні Постановою № 211 карантину належать до обставин, які мають ознаки форс-мажору;
- виконання відповідачем зобов`язань з поставки товару згідно Специфікації № 1 та часткове, в міру можливості, враховуючи карантинні обмеження, виконання зобов`язань за Специфікацією № 2;
- факт, що несвоєчасне виконання відповідачем зобов`язань не призвело до великих збитків, понесених позивачем (в матеріалах справи відсутні такі докази понесення позивачем збитків, додаткових втрат, чи будь-яких інших значних витрат), натомість позивачем навіть не заявлено про будь-яку збитковість ведення господарської діяльності АТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат".

В судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду 06.09.2021 представник AT "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" підтримав доводи позивача,  стверджує, що судом першої інстанції при ухвалені оскарженого рішення в частині зменшення пені було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що рішення Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі №903/240/21 в частині відмови в стягнені 581 827 грн 86 коп. пені слід скасувати та ухвалити нове в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Також, представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит", просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній позивачем частині, без змін.
В судове засідання 06.09.2021 представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит" не з`явився, натомість подав до суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи.
Розглянувши вказане клопотання, суд дійшов висновку про його відхилення, з таких мотивів.  
Явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов`язковою, що підтверджується ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2021, 20.08.2021.
За приписами ч. 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Суд зазначає, що причинами неявки в судове засідання представник посилається на свою тимчасову непрацездатність та перебування на амбулаторному лікуванні.
В той же час, представник не надає жодних доказів на підтвердження обставин, наведених у клопотанні. 
Апеляційний господарський суд бере до уваги, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Враховуючи все вище викладене, а також те, що позиція сторони відповідача викладена в апеляційній скарзі, відповіді на відзив та відзиві, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача та відхилення його клопотання про відкладення розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 25.02.2020 між  АТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" (покупець) та ТОВ "Завод "Промлит" (постачальник) укладено Договір поставки №2020/п/00/223 (далі - Договір; т. 1, а. с. 17-23).
Відповідно до п. 1.1. Договору постачальник зобов`язується передати у власність покупця товар відповідно до Додатків-Специфікацій за цінами, що є звичайними, справедливими, ринковими, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та сплатити його вартість на умовах, передбачених Договором.
Згідно п.2.1. Договору, детальна інформація про кількість товару зазначаються в Додатках-Специфікаціях. Специфікації на товар, оформлені належним чином та підписані уповноваженими представниками сторін, складають невід`ємну частину Договору. За згодою сторін в Специфікаціях можуть бути вказані додаткові відомості про товар, а також інші умови виникнення та виконання зобов`язань за Договором.
Згідно з п. 3.1 Договору поставка товару здійснюється транспортом, в строк та на умовах зазначених у Додатках-Специфікаціях, які з моменту їх підписання сторонами є невід`ємними частинами Договору. Постачальник зобов`язується поставити товар на умовах, зазначених у Додатках-Специфікаціях, відповідно до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів "Інкотермс" в редакції 2010 року.
Пунктом 3.2 Договору передбачено, що у разі поставки товару відповідно до графіку - графік оформляється в якості додатку до Договору та є невід`ємною його частиною. Постачальник має право здійснити поставку в інші строки виключно на підставі попередньої згоди покупця, наданої у письмовій формі.
За умовами п. 6.7. Договору право власності на товар і ризик випадкового знищення чи пошкодження товару переходить від постачальника до покупця з моменту поставки товару згідно умов даного Договору.
Відповідно до п. 7.1 Договору сторона звільняється від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань згідно Договору, у разі якщо воно являється наслідком дій непереборної сили, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні  дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо, що унеможливлюють виконання Договору, і які безпосередньо вплинули на виконання умов Договору зобов`язань. При цьому строк виконання зобов`язань за Договором продовжується співмірно часу, протягом якого тривали форс-мажорні обставини.
В п. 8.3. Договору сторони погодили, що постачальник несе відповідальність за не поставку чи не допоставку Товару у вигляді пені у розмірі 0,3% від суми не допоставленого товару за кожен день прострочки поставки.
Згідно п. п. 9.1, 9.2 Договору всі суперечки та розбіжності, які можуть виникнути з Договору або у зв`язку з його виконанням, по можливості вирішуються шляхом переговорів уповноважених представників сторін. Досудовий порядок врегулювання спорів, що виникають при проведенні розрахунків за цим Договором або що стосуються умов оплати за даним договором, є обов`язковим. Будь-який спір, неврегульований сторонами, підлягає передачі на розгляд і вирішення до господарського суду згідно з чинним законодавством України.
Пунктом 13.1. Договору визначено, що будь-які зміни та доповнення до Договору дійсні лише при умові, що вони здійснені в письмовій формі та підписані Сторонами.
Також, 25.02.2020 між сторонами було підписані Специфікацію №1, за якою постачальник взяв на себе зобов`язання здійснити поставку товару, а саме корпус живлення 1-3000 (змінний) ч. 1-162980 в кількості 3 штук, корпус живлення 2- 3000 (змінний) ч. 1-162981 в кількості 2 штук на загальну суму 1 949 400 грн з ПДВ (а. с. 24).
Вказаною Специфікацією також встановлено строки поставки товару, зокрема: корпус живлення 1-3000 (змінний) ч. 1-162980: 1 шт. до 05.06.2020, 1 шт. -липень 2020, 1 шт. - серпень 2020; корпус живлення 2-3000 (змінний) ч.1 -162981 в кількості 2 шт. до 05.06.2020.
Однак, в порушення умов Договору та Специфікації №1 до Договору, відповідачем були порушені строки поставки товару, а саме: у строк до 05.06.2020 не виконано поставку: корпусу живлення 1-3000 (змінний) ч.1-162980 в кількості 1 шт. вартістю 389 880 грн з ПДВ, корпусу живлення 2-3000 (змінний) ч.1-162981 в кількості 2 шт. загальною вартістю 779 760 грн; у встановлений строк поставки - липень 2020 не виконано поставку корпусу живлення 1-3000 (змінний) ч.1-162980 в кількості 1 штуки вартістю 389 880 грн. з ПДВ.
Тому, беручи до увагу не поставку товару, вказаного в Специфікації № 1, в погоджений між сторонами строк, позивач листом від 27.07.2020  №52-09/4561 повідомив ТОВ "Завод "Промлит" про зняття плану виробництва зазначених запасних частин (т. 1, а. с. 61).
Відповідно до Специфікації №2 від 20.08.2020 (т. 1, а. с. 25-26) постачальник взяв на себе зобов`язання у визначений строк здійснити поставку зазначених в Специфікації №2 товару.
В той же час, станом на 25.03.2021 відповідачем були порушені строки поставки товару, зазначеного в Специфікації №2 до Договору, зокрема:
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 1 шт., строк поставки - до 05.10.2020 фактично поставлена 20.11.2020 згідно видаткової накладної №РН-0000418 від 20.11.2020 (т. 1, а. с. 50);
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 1 шт., строк поставки - до 05.10.2020 фактично поставлена 01.12.2020 згідно видаткової накладної №РН-0000424 від 01.12.2020 (т. 1, а. с. 48); 
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 1 шт., строк поставки - до 12.10.2020 фактично поставлена 04.12.2020 згідно видаткової накладної № РН-0000436 від 04.12.2020 (т. 1, а. с. 44); 
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 1 шт., строк поставки - до 12.10.2020 фактично поставлена 04.01.2021 згідно видаткової накладної № РН-0000001 від 04.01.2021 (т. 1, а. с. 46);
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 1 шт., строк поставки - до 21.10.2020 фактично поставлена 04.01.2021 згідно видаткової накладної № РН-0000001 від 04.01.2021 (т. 1, а. с. 46);
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 2 шт., строк поставки - до 05.11.2020 станом на 25.03.2021- не поставлена; 
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 1 шт., строк поставки - до 11.11.2020 станом на 5.03.2021 не поставлена; 
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 1 шт., строк поставки - до 20.11.2020 станом на 25.03.2021 не поставлена; 
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 2 шт., строк поставки - до 04.12.2020 станом на 25.03.2021 не поставлена; 
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 2 шт., строк поставки - до 11.12.2020 станом на 25.03.2021 не поставлена;
- броня нерухома 1275.56.222 в кількості 1 шт., строк поставки - до 21.12.2020 станом на 25.03.2021 - не поставлена;
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 1 шт., строк поставки - до 05.10.2020 фактично поставлена 20.11.2020 згідно видаткової накладної №РН-0000418 від 20.11.2020 (т. 1, а. с. 50);
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 1 шт., строк поставки - до 05.10.2020 фактично поставлена 01.12.2020 згідно видаткової накладної №РН-0000424 від 01.12.2020 (т. 1, а. с. 48);
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 1 шт., строк поставки - до 12.10.2020 фактично поставлена 04.12.2020 згідно видаткової накладної №РН-0000436 від 04.12.2020 (т. 1, а. с. 44);
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 1 шт., строк поставки - до 12.10.2020 фактично поставлена 21.12.2020 згідно видаткової накладної №РН-0000442 від 21.12.2020 (т. 1, а. с. 52);
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 1 шт., строк поставки до 21.10.2020, фактично поставлена 21.12.2020 згідно видаткової накладної №РН-0000442 від 21.12.2020 (т. 1, а. с. 52);
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 2 шт., строк поставки - до 05.11.2020 станом на 25.03.2021 - не поставлена;
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 1 шт., строк поставки - до 11.11.2020 станом на 25.03.2021 - не поставлена;
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 1 шт., строк поставки - до 20.11.2020 станом на 25.03.2021 - не поставлена;
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 2 шт., строк поставки - до 04.12.2020 станом на 25.03.2021 - не поставлена;
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 2 шт., строк поставки - до 11.12.2020 станом на 25.03.2021 - не поставлена;
- бронь конуса кр.1275.55.211-6СБ в кількості 1 шт., строк поставки - до 21.12.2020 станом на 25.03.2021 - не поставлена.
З метою досудового урегулювання спору, позивач надіслав на адресу відповідача  претензією №52-16/92 від 18.12.2020 з вимогою перерахувати грошові кошти (пеню) в сумі 467 553 грн               04 коп. протягом 7 календарних днів з моменту отримання претензії (т. 1, а. с. 30-35).
У відповідь на претензію у листі №1390/1 від 30.12.2020 відповідач зазначив, що на своєчасність виконання замовлень вплинуло здійсненням ним технічного переоснащення (т. 1, а. с. 152).
Також, в матеріалах господарської справи наявні листи №52-09/3082 від 21.05.2020, №52-09/3452 від 04.06.2020, №52-09/3725 від 16.06.2020, №52-09/4232 від 10.07.2020, №52-09/6279 від 23.09.2020, №52-09/6348 від 28.09.2020, №52-09/6720 від 15.10.2020, №52-09/6734 від 16.10.2020, №52-09/6895 від 26.10.2020, №52-09/7362 від 16.11.2020 за змістом яких позивач неодноразово повідомляв відповідача про неможливість перенесення строків поставки, в зв`язку з безперервним графіком робіт (т. 1, а. с.57-60, 64-69).
Враховуючи викладені обставини, позивач нарахував відповідачу пеню в розмірі                                   1 163 655 грн 72 коп. та звернувся до суду з цим позовом.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.
Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
У відповідності до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. 
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України).
У відповідності до ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.
Як убачається із встановлених обставини у даній справі, між сторонами виникли договірні правовідносини на підставі укладення Договору поставки №2020/п/00/223 від 25.02.2020 та Специфікацій № 1, № 2 до вказаного Договору. 
Згідно з ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. 
У відповідності до частин 1, 2 статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
У відповідності до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
Згідно із статтею 526 Цивільного кодексу України та статтею 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. ст. 610, 611 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов`язання, настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Як встановлено судом апеляційної інстанції вище, відповідач за умовами Договору поставки №2020/п/00/223 від 25.02.2020 та Специфікацій № 1, № 2 взяв на себе зобов`язання з поставки, обумовленого між сторонами, товару у встановлений строк.
Також, вище вказано, що відповідач не своєчасно на не в повному обсязі виконав, взяті на себе зобов`язання. 
Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобов`язань.
Відповідно до частин 1, 3 ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Стаття 230 Господарського кодексу України визначає, що штрафними санкціями у розумінні цього Кодексу визначає господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
Згідно ч. 2 ст. 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Частина 4 статті 231 Господарського Кодексу України встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.
Як зазначено вище, п. 8.3. Договору сторони погодили, що постачальник несе відповідальність за не поставку чи не допоставку товару у вигляді пені у розмірі 0,3% від суми не допоставленого товару за кожен день прострочки поставки.
Перевіривши здійснений позивачем розрахунок пені, який наведений в позовній заяві (т. 1, а. с. 8-10), суд дійшов висновку, що її нарахування в сумі 1 163 655 грн 72 коп. за зазначений позивачем період, виходячи з визначених, згідно з Договором та Специфікаціями умов поставки товару, встановлених судом обставин поставки товару, проведено вірно, тому позовні вимоги є обґрунтованими.
Щодо посилання відповідача на пандемію коронавірусної інфекції в Україні та введення в Україні карантину та, що такі обставин, які мають ознаки форс-мажору, суд зазначає таке. 
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" через спалах у світі коронавірусу з 12.03.2020 до 03.04.2020 в Україні введений карантин, а постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 22.04.2020 №291, від 11.05.2020 №349, від 20.05.2020 №392, від 17.06.2020 №500, від 22.07.2020 №641, від 26.08.2020 №760, від 13.10.2020 №956, від 09.12.2020 №1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 №405, від 16.06.2021 №611 до постанови від 11.03.2020 № 211 внесені зміни, якими дію карантину продовжено до 30.08.2021.
Як вбачається із матеріалів справи; відповідно до листа № 103 від 08.06.2021 за період з березня по грудень 2020 року 37 працівників ТОВ "Завод "Промлит" були відсутні на робочому місці у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю; згідно із листом № 104 від 08.06.2021 у період з березня по травень 2020 року 53 працівників ТОВ "Завод "Промлит" перебували у відпустці без збереження заробітної плати; відповідно до листа № 105 від 08.06.2021 за період з березня по грудень 2020 року 17 працівників ТОВ "Завод "Промлит" звільнилися (т. 1, а. с. 185-187).
Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що введений на території України карантин не є форс-мажорною обставиною у спірних правовідносинах, в той же час, така обставина, в світлі вищевикладеного (тимчасова непрацездатність працівників відповідача, перебування таких працівників у відпустці без збереження заробітної плати та їх звільнення), могла стати причиною неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань.
Тому, розглядаючи, заявлене відповідачем у відзиві на позовну заяву, клопотання про зменшення пені до 116 365 грн (10%), суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Згідно зі статтею 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Право суду зменшувати розмір неустойки передбачене також частиною 3 статті 551 ЦК України.
Зі змісту наведених норм вбачається, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін. При цьому обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.
В той же час, ні у зазначених нормах, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
При цьому зменшення розміру неустойки є правом суду, а за відсутності в законі як переліку виняткових обставин, так і врегульованого розміру (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи в їх сукупності, на власний розсуд з дотриманням правил статті 86 Господарського процесуального кодексу України   вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе таке зменшення та його розмір.
Цивільні та господарські відносини повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права. 
Висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, також на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність та відповідати завданням господарського судочинства, котрі передбачені статті 2 ГПК України, зокрема справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів.
Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором (рішення Конституційного Суду від 11.07.2013№ 7-рп/2013).
Також, суд вважає за необхідне вказати, що відповідно до ст. ст. 42, 44 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
У разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від вчинення) таких дій.
Якщо обидві сторони правочину є суб`єктами господарської діяльності (професійними комерсантами, підприємцями), стандарти усвідомлення ризиків при вчиненні відповідного правочину є іншими, ніж у випадку, якщо б стороною правочину були дві фізичні особи, або суб`єкт господарювання та пересічний громадянин. Стандарт розумної та обачливої поведінки комерсанта набагато вищий, порівняно зі стандартом пересічної розумної людини.
Подібна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №910/17876/19.
Тому, відповідач при укладенні Договору, будучи вільними в укладенні договору та визначенні умов такого договору, мав усвідомлювати всі ризики пов`язані з таким Договором, в тому числі і наслідки його невиконання або неналежного виконання. 
Відтак, апеляційний господарський суд дослідивши наявні в матеріалах справи докази, беручи до уваги великий розмір заявленої до стягнення пені, відсутність доказів про наявність у позивача збитків та погіршення його фінансового стану у зв`язку з несвоєчасною поставкою відповідачем товару за договором, постійне інформування відповідачем позивача про перенесення строків поставки товару, введенні в Україні карантинні заходи, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про зменшення розміру пені на 50%.
В постанові Верховного Суду від 26.02.2020 у справі №922/1608/19 викладена правова позиція, що зменшення розміру пені на 50% є оптимальним балансом інтересів сторін у спорі та таким, що запобігатиме настанню негативних наслідків для сторін.
Щодо доводів відповідача про те, що він інформував позивача про перенесення дат поставок товару шляхом надсилання листів та, що внаслідок цього змінювалися погоджені між сторонами строки поставки товару, то суд вважає такі доводи хибними, оскільки  відповідно до п.13.1 Договору будь-які зміни та доповнення до Договору дійсні лише при умові, що вони здійснені в письмовій формі та підписані сторонами. 
В той же час, сторони не укладали жодних додаткових угод до Договору №2020/п/00/223 від 25.02.2020 якими б вносилися зміни в частині зміни строків поставки. 
Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.
В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі №903/240/21 слід залишити без змін, а апеляційні скарги Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит" - без задоволення.
Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційні скарги Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Промлит" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 05.07.2021 у справі №903/240/21 - без змін.
2. Справу № 903/240/21 надіслати Господарському суду Волинської області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "09" вересня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Петухов М.Г. 

Суддя                                                                                              Гудак А.В.

Суддя                                                                                              Мельник О.В.