ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/29405/20                                                                Головуючий у І інстанції - Вєкуа Н.Г.
                                                                                       Суддя-доповідач - Губська Л.В. 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
            28 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          Головуючого судді:                                                            Губської Л.В., 
          суддів:                                                                                Епель О.В., Степанюка А.Г.,
          за участю секретаря                                                            Кондраток А.В.,
          представника позивача                                                  Сосєдко М.О.,
          представника відповідача                                                  Коваль Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуМіністерства юстиції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом, в якому просила:
- визнати протиправними дії Міністерства юстиції України щодо повідомлення її про наступне вивільнення на підставі п. 1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 01.10.2020 №3039/к «Про звільнення» в редакції наказу Міністерства юстиції України від 19.10.2020 №3185/к;
- поновити її на посаді начальника відділу судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату Управління судового забезпечення суміжних правових інститутів Департаменту з питань судової роботи Міністерства юстиції України з 19.10.2020;
- зобов`язати Міністерство юстиції України запропонувати ій, з урахуванням кваліфікаційних вимог, всі посади в Міністерстві юстиції України державної служби категорії «Б» та «В», вакантні станом на день видання наказу про її поновлення;
- стягнути з Міністерства юстиції України на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день ухвалення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що функції та завдання, які були покладені на структурний підрозділ Міністерства юстиції України, а саме - Відділ судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату у складі Департаменту з питань судової роботи, були передані відповідним секторам у складі Офісу протидії рейдерству і Департаменту нотаріату та державної реєстрації Міністерства юстиції України. Таким чином, враховуючи, що Міністерство юстиції України зберегло структурні одиниці з тими ж посадовими обов`язками, які були покладені на головних спеціалістів та начальника відділу судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату, перейменування структурного підрозділу та віднесення його до складу іншого самостійного Департаменту не може вважатись скороченням посади державної служби. Відтак, на переконання позивача, її було протиправно звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Також, позивачем зазначено, що зміна посадового окладу є фактично зміною істотних умов праці, проте нею не подавалась заява на ім`я керівника державного органу про звільнення чи переведення на іншу посаду у зв`язку зі зміною істотних умов, а тому вважається, що вона надала згоду на продовження проходження державної служби.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2021 адміністративний позов задоволеночастково.
  Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України від 01.10.2020 №3039/к «Про звільнення» в редакції наказу Міністерства юстиції України від 19.10.2020 №3185/к, поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату Управління судового забезпечення суміжних правових інститутів Департаменту з питань судової роботи Міністерства юстиції України з 19.10.2020 або на рівнозначній посаді в Міністерстві юстиції України та стягнуто з Міністерства юстиції України на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день ухвалення судового рішення в розмірі 204  367, 28 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
При цьому, суд першої інстанції виходив з того, щоМіністерство юстиції України зберегло структурні одиниці з тими ж посадовими обов`язками, які були покладені на головних спеціалістів та начальника відділу судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату, тому перейменування структурного підрозділу, в якому позивач займала посаду начальника відділу та віднесення його до складу іншого самостійного Департаменту не може вважатись скороченням посади державної служби, отже звільнення позивача з таких підстав є протиправним.
Не погодившись з таким рішеннямсуду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволені адміністративного позову відмовити у повному обсязі.
Свої доводи обґрунтовує тим, що наказом Міністерства юстиції України від 28.07.2020 № 2359/к «Про затвердження структури та штатної чисельності працівників апарату Міністерства юстиції України» затверджено структуру апарату Міністерства юстиції України та штатну чисельність працівників, а з 05.08.2020 введено в дію зміни до штатного розпису на 2020 рік апарату Міністерства юстиції України. Так, відповідно до зазначених змін зі штатного розпису Міністерства юстиції України виведено відділ судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату та посаду начальника відділу судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату Управління судового забезпечення суміжних правових інститутів Департаменту з питань судової роботи. Отже, внаслідок вказаних дій відбулось скорочення посад (штату) державних службовців, в тому числі, зі штатного розпису виведено посаду, яку займала позивач, а тому останню правомірно було звільнено із займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Окрім того, відповідачем зазначено, що посилання позивача на ст. 43 Закону України «Про державну службу» щодо зміни істотних умов праці є хибними. Крім того, зазначає, що позивач двічі притягалась до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання нею своїх посадових обов`язків.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить залишити скаргу без задоволення, вказуючи на її необґрунтованість, тому просить рішення суду залишити без змін.
В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримала, наполягала на її задоволенні, в той же час, представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити рішення суду без змін.
Відповідно до ч.ч.1 та 2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що позивач з 16.02.2017 працювала в Міністерстві юстиції України.
З 08.01.2020 наказом від 28.12.2019 № 4484/к позивачка була призначена за переведенням на посаду начальника відділу судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату Управління судового забезпечення суміжних правових інститутів Департаменту з питань судової роботи Міністерства юстиції України.
01.09.2020 ОСОБА_1 повідомлено про звільнення, у зв`язку зі змінами в структурі Міністерства юстиції України, зокрема, у зв`язку із скороченням в Департаменті з питань судової роботи структурної одиниці - відділу судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату і, відповідно, посади начальника зазначеного відділу.
В подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 01.10.2020 № 3039/к, зі змінами відповідно до наказу від 19.10.2020 № 3185/к, позивачку було звільнено з займаної посади з 19.10.2020, у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців з припиненням державної служби відповідно до п. 4 ч.1 ст. 83, п. 1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».
Наведене стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача виданий суб`єктом владних повноважень не на підставі та не у спосіб, що передбаченічинним законом, тобто, є протиправними.
Проте, колегія суддів не може повною мірою погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Згідно з положеннями ч.ч.1та 6 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу`від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).
Так, згідно з п. 1 ст. 1 Закону № 889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 21 Закону № 889-VIII вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.
Приписами ч.1 ст. 87 Закону № 889-VIII визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема: 
1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;
11) ліквідація державного органу.
За змістом ч.3 ст. 87 Закону № 889-VIII (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі п. 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Відповідач наголошує, що на момент звільнення позивача з посади діяла редакція вказаної статті, яка не передбачала пропонування роботодавцем іншої рівнозначної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби).
Проте, аналіз наведеної вище правової норми дає підстави для висновку, що саме за наявності будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі суб`єкт призначення ініціює відповідну пропозицію державному службовцю.
Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 16.06.2021 у справі № 440/1964/20 та від 15.07.2021 у справі №140/6353/20.
Наведена правова позиція знайшла своє підтвердження в наступних змінах до ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII, якими установлено обов`язок роботодавця у разі скорочення посади державної служби запропонувати працівнику будь-які інші вакантні посади.
В даній справі відповідач взагалі не пропонував позивачці зайняти будь-яку вільну вакантну посаду, при цьому, жодних обґрунтувань з цього приводу ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду відповідач не надав.
Отже, під час звільнення позивачки відповідач порушив передбачену законодавством процедуру.
Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов,  виходив з того, що в даній справі фактично відбулось перейменування структурного підрозділу, в якому позивач займала посаду начальника відділу, та віднесення його до складу іншого самостійного Департаменту, що не може вважатись скороченням посади державної служби.
Проте, колегія суддів, вважає такий висновок суду помилковим з огляду на наступне.
Так, матеріалами справи підтверджується, що згідно наказів Міністра юстиції від 14.05.2020 №1687/к, від 28.07.2020 №2359/к було введено в дію зміни до штатного розпису на 2020 рік апарату Міністерства юстиції України, відповідно до якихзі штатного розпису Міністерства юстиції України виведено відділ судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату та посаду начальника відділу судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату Управління судового забезпечення суміжних правових інститутів Департаменту з питань судової роботи, внаслідок чого, зі штатного розпису виведено (скорочено) посаду, яку займала позивач.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те,що фактично в Міністерстві юстиції відбулось перейменування відділів та перерозподіл функціональних обов`язків, спростовується наявними у справі доказами.
Разом з тим, висновок суду щодо протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивачки, є правильним, проте з інших підстав.
Відповідно до  ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог  Закону України «Про запобігання корупції»  іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої було незаконно звільнено або на рівнозначній посаді.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.
З огляду на викладене, з метою повного ефективного захисту прав позивача, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність виходу за межі позовних вимог і зобов`язання відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої її було звільнено, або на рівнозначній посаді, проте судова колегія з урахуванням доводів позовної заяви вважає  за доречне доповнити резолютивну частину рішення висловом «або на нижчій посаді (за її згодою)».
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного.
Так, згідно зі         ст. 27 Закону України «Про оплату праці»         порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100  (далі - Порядок №100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток, у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
При цьому, згідно з п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Абзацом 1 пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Позивачкубуло звільнено у жовтні 2020 року.
Як вбачається знаданої відповідачем довідки про нараховану та виплаченупозивачці заробітну плату  за останні 2 місяці, що передували звільненню, за серпень 2020 року їй виплачено заробітну плату в розмірі 54  203, 61 грн., за вересень 2020 року - 28  329, 68 грн.
Кількість відпрацьованих робочих днів за серпень-вересень 2020 року складає 42 робочі дні.
Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача складає - 1  965, 07 грн. 
Час вимушеного прогулу у період з 19.10.2020 року по17.03.2021 року становить 104 робочих днів, а тому стягненню на користь позивачки підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 204  367, 28 грн. (1 965, 07 грн. х 104 р.д.).
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині стягнення з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день ухвалення судового рішення і така сума складає 204  367, 28 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними дій Міністерства юстиції України щодо повідомлення її про наступне вивільнення на підставі п. 1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» задоволенню не підлягають, оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції повідомлення про звільнення є лише процедурним моментом та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є наказ про звільнення.
Щодо вимоги позивача в частині зобов`язання Міністерство юстиції України запропонувати їй, з урахуванням кваліфікаційних вимог, всі посади в Міністерстві юстиції України державної служби категорії «Б» та «В», вакантні станом на день видання наказу про поновлення її на роботі, колегія суддів зазначає, що належним та ефективним способом захисту прав позивача буде поновлення її на посаді начальника відділу судового забезпечення з питань державної реєстрації та нотаріату Управління судового забезпечення суміжних правових інститутів Департаменту з питань судової роботи Міністерства юстиції України або на рівнозначній посаді, або на нижчій посаді (за її згодою), як це зазначено вище.
Крім того, в цій частині судове рішення не оскаржується.
Таким чином, враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений учасниками справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне рішення суду першої інстанції змінити в мотивувальній частині з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 378 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України - задовольнити частково.
Рішення  Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2021 року - змінити в мотивувальній частині та доповнити абзац третій резолютивної частини рішення висловом: «або нижчій посаді (за її згодою)».
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 29.07.2021 року.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська

Судді:                                                                                                    О.В. Епель

                                                                                                              А.Г. Степанюк