ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року 
м. Київ

справа № 826/7299/17

адміністративне провадження № К/9901/17091/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л., Рибачука А.І.,

розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Холл» на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року (колегія суддів: Вівдиченко Т.Р., Лічевецький І.О., Твердохліб В.А.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської державної адміністрації, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія Люкс» про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії, -
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» (далі - ТОВ «БЦ Діамант Хол») звернулося до суду з позовом до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської державної адміністрації, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія Люкс», в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просило:
- визнати протиправною бездіяльність Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо вирішення питання про продовження терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та її відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: вул. Круглоуніверситетська, 2/1 у Печерському районі м. Києва;
- зобов'язати Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) продовжити термін дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: вул. Круглоуніверситетська, 2/1 у Печерському районі м. Києва.
- визнати протиправним та скасувати Протокол Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.06.2017 №  16.
- визнати протиправним та скасувати Припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 б/н про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
- визнати протиправним та скасувати Припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 б/н про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
- визнати протиправним та скасувати Протокол Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.06.2017 №  17.
- зобов'язати Постійну комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) усунути перешкоди у доступі та користуванні земельною ділянкою, кадастровий номер № 8 000 000 000:76:034:009, розташованою за адресою: вул. Круглоуніверситетська, 2/1 у Печерському районі м. Києва.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року адміністративний позов задоволено.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року скасовано та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову.
Не погодившись з указаним судовим рішенням, ТОВ «БЦ Діамант Хол» подало касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
У відзиві на касаційну скаргу відповідачі - Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Департамент з питань державного архітектурно - будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06 грудня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
Справу передано до Верховного Суду.
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засіданні від усіх учасників справи, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як установлено судом апеляційної інстанції, ТОВ «БЦ Діамант Хол» є власником та користувачем земельної ділянки (кадастровий номер 8 000 000 000:76:034:009), розташованої за адресою: м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 2/1, відповідно до Державного акту про право власності на земельну ділянку від 13.07.2012 серія  ЯЖ  №  049615.
18.08.2015 Державна архітектурно-будівельною інспекція видала позивачу Дозвіл на виконання будівельних робіт на вказаній земельній ділянці.
18.09.2015 Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видав позивачу (замовнику будівельних робіт) та виконавцю робіт - ТОВ «Імперія Люкс» контрольну картку № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення, у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: м. Київ, Печерський район, вул. Круглоуніверситетська, 2/1, з терміном дії до 18.03.2016, яку було продовжено до 31.12.2016.
01.07.2016 Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) здійснив позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з боку позивача на об'єкті будівництва «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по вул.  Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва», за результатами якої жодних порушень вимог містобудівного законодавства з боку позивача встановлено не було.
26.09.2016 постановою Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №  826/12005/16 визнано протиправними дії Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо анулювання контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення, в зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу №  15060129-Пч з підстав не передбачених підпунктом 15.5.2 пункту 15.5 Правил благоустрою міста Києва. В мотивувальній частині вказаного рішення контрольну картку № 15060129-Пч визнано такою, що не була анульована.
07.12.2016 третя особа, в зв'язку з закінченням терміну дії контрольної картки №    15060129-Пч та необхідністю продовження терміну виконання будівельних робіт, звернулась із заявою від 07.12.2016 вих. № 6/12 до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо продовження терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення, в зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: м. Київ, Печерський район, вул.  Круглоуніверситетська, 2/1.
25.01.2017 листом за № 064/222-130 Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомив, що зазначена контрольна картка № 15060129-Пч анульована 03.08.2016, про що Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища листом від 03.08.2016р. за № 064-7272 попередив позивача ТОВ «БЦ Діамант Хол» та виконавця робіт ТОВ «Імперія Люкс ЛТД»; у разі прийняття Департаментом рішення щодо видачі контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою, КП «Благоустрій» буде надано послуги щодо її оформлення відповідно до Статуту.
17.01.2017 постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі №  826/12005/16 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.09.2016 у справі № 826/12005/16 залишено без змін та визнано протиправними дії Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо анулювання контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення № 15060129-Пч.
02.06.2017 Постійна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) рішенням у формі Протоколу від 02.06.2017 № 16 зобов'язала позивача зупинити роботи на будівельному майданчику на вул.  Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва.
02.06.2017 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видав Наказ від 02.06.2017 № 371, яким зобов'язав Управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва здійснити проведення позапланової перевірки позивача на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва: «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по вул.  Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва».
07.06.2017 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видав направлення для проведення позапланової перевірки від 07.06.2017 б/н начальнику інспекційного відділу № 2 управління контролю за будівництвом Радченку Михайлу Михайловичу та головному державному інспектору інспекційного відділу №2 управління контролю за будівництвом Сільвеструку Олексію Ігоровичу на об'єкті «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по вул. Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва», ТОВ «БЦ Діамант Хол».
09.06.2017 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) направив позивачу лист від 09.06.2017 № 073-5216 з матеріалами перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу на вул. Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва» з доданими до нього Актом перевірки від 09.06.2017, Приписом від 09.06.2017 б/н про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та Приписом від 09.06.2017 б/н про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умова та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
13.06.2017 Постійна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняла рішення у формі Протоколу від 13.06.2017 № 17 про проведення огородження будівельного майданчику, розташованого за адресою: вул. Круглоуніверситетська, 2/1 у Печерському районі м. Києва.
17.06.2017 на виконання Протоколу Постійної комісії від 13.06.2017 № 17 службові особи Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) встановили конструкції з бетонних блоків на земельній ділянці позивача (кадастровий номер 8 000 000 000:76:034:009), розташованій за адресою: вул. Круглоуніверситетська, 2/1 у Печерському районі м. Києва та заблокували доступ до неї.
Не погоджуючись з прийнятими рішеннями відповідачів, вважаючи протиправною бездіяльність щодо невирішення питання про продовження терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення, у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: вул. Круглоуніверситетська, 2/1 у Печерському районі м. Києва, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що спірні рішення відповідача прийняті з порушенням вимог законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, а відтак підлягають скасуванню.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення у справі.
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегією суддів встановлено наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції  України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про благоустрій населених пунктів» від 06 вересня 2005 року № 2807-IV (далі - Закон № 2807-IV) визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.
Статтею 1 указаного Закону визначено, що благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.
Згідно ст. 5 Закону № 2807-IV Управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень. 
Положеннями ст. 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.
Відповідно до ст. 34 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», правила благоустрою території населеного пункту (далі - Правила) - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту.
Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. 
На виконання вищезазначених нормативно-правових актів, рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 № 1051/1051 прийняті Правила благоустрою міста Києва, які визначають правові, економічні, соціальні та організаційні засади благоустрою міста і спрямовані на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.
Згідно з п. 15.1.1 п. 15.1 розділу XV Правил, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" дозвіл (ордер) на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення на період виконання земляних і монтажних робіт, пов'язаних з прокладанням, перекладанням, ремонтом, в тому числі ліквідації аварій інженерних мереж і споруд, будівництвом і ремонтом будинків, транспортних магістралей, доріг, площ, інженерних вишукувань, благоустроєм та озелененням територій, надається на підставі письмового звернення замовника (забудовника), в якому повинні бути вказані адреса, назва та характеристика виконуваних робіт. До листа додається заявка установленої форми (інформація про виконавця робіт і замовника).
В силу п.п. 15.2.8 п. 15.2 розділу XV Правил, термін дії дозволу (ордеру) визначається Головним управлінням контролю за благоустроєм м. Києва виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації).
Відповідно до пункту 15.5.2 пункту 15.5 розділу XV указаних Правил, зупинення (анулювання) дії дозволу (ордера) застосовується в разі:- виникнення непереборних при продовженні робіт загроз безпеці населенню та території;- значних порушень затвердженої проектної документації, містобудівних, будівельних і санітарних норм і правил у частині забезпечення безпеки населення і територій, недотримання режиму охорони об'єктів культурної спадщини і т. п.;- невиконання або несвоєчасного виконання виявлених порушень під час призупинення дії ордера;- невиконання замовником (забудовником) обов'язків згідно з угодою (контрактом) на будівництво або рішення громадських слухань;- виявлення грубих порушень установленого порядку оформлення ордерів, закінчення терміну дії дозвільної документації, на підставі якої видано ордер;- значних порушень вимог забезпечення упорядкованого середовища життєдіяльності в період будівництва, які створюють загрозу безпеці населення і території, порушують режим безперервного інженерного забезпечення, транспортного і комунально-побутового забезпечення населення та прилеглих територій;- звернення Головного управління економіки та інвестицій, в разі відсутності сплати пайової участі або неналежного виконання зобов'язань згідно з договором пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.
У разі зупинення (анулювання) дії дозволу (ордера) власник повертає його до Головного управління контролю за благоустроєм м. Києва.
Рішення про скасування або призупинення дії дозволу (ордера) приймає Головне управління контролю за благоустроєм м. Києва, про що повідомляє в письмовій формі замовнику (підряднику) та зацікавленим організаціям.
Як установлено судами, Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видав замовнику ТОВ «БЦ Діамант Хол» та виконавцю робіт - ТОВ «Імперія Люкс ЛТД» контрольну картку №  15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення, у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: м. Київ, Печерський район, вул. Круглоуніверситетська, 2/1 з терміном дії до 18.03.2016, яку було продовжено до 31.12.2016.
03.08.2016 Департаментом анульовано контрольну картку на тимчасове порушення благоустрою № 15060129-Пч та винесено припис № 1612857, яким запропоновано ТОВ «Імперія Люкс ЛТД» усунути порушення.
Не погоджуючись із анулюванням контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою № 15060129-Пч та з приписом від 03.08.2016 № 1612857, ТОВ «БЦ Діамант Хол» та ТОВ «Імперія Люкс ЛТД» звернулись до суду з позовом.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.09.2016 у справі №  826/12005/16 адміністративний позов було задоволено повністю.
Визнано протиправними дії Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо анулювання контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу №  15060129-Пч.
Визнано протиправним та скасовано припис Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03.08.2016 № 1612857.
07.12.2016, тобто після анулювання дії контрольної картки (03.08.2016) ТОВ «Імперія Люкс ЛТД» (виконавець робіт) листом від 07.12.2016 № 6/12 звернулось до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) із заявою про продовження дії контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою № 15060129-Пч. До заяви були додані копії: ухвали суду у справі № 826/16932/16, контрольної картки, дозволу, державного акту на право власності на земельну ділянку. Генплан благоустрою та чинний договір про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерної-транспортної інфраструктури м. Києва не надавалися.
За результатами розгляду звернення, Департамент листом від 06.01.2017р. № 064-274 проінформував заявника про те, що постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.09.2016 у справі № 826/12005/16 було оскаржено в апеляційному порядку.
Станом на 07.12.2016 постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.09.2016 у справі № 826/12005/16 не набрала законної сили. 
Київським апеляційним адміністративним судом рішення у даній справі було прийнято лише 17.01.2017.
В свою чергу, 18.01.2017 ТОВ «Імперія Люкс ЛТД» (виконавець робіт) листом від 18.01.2017 № 18/1 звернулось до Департаменту із заявою про надання рахунку-фактури для оплати послуг по продовженню терміну дії контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою № 15060129-Пч.
18.01.2017 Департамент надав доручення Комунальному підприємству «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо розгляду звернення в установленому порядку.
За результатами розгляду звернення Комунальне підприємство «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) листом від 25.01.2017 № 064/222-130 в межах наданого строку надало відповідь заявнику. 
Дослідивши вказані факти, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що своїм рішенням у справі №826/12005/16 суд не зобов'язував поновити дію контрольної картки, а відомості про поновлення дії контрольної картки відсутні.
Однак колегія суддів Верховного Суду не може погодитись з такими висновками, так як визнання дій Департаменту щодо анулювання картки протиправними нівелює негативні наслідки вчинення таких дій, отже контрольна картка № 15060129-Пч вважається чинною до моменту закінчення строку її дії, анулювання чи скасування.
В силу підпункту 15.5.4 пункту 15.5 Правил благоустрою м. Києва, контрольна картка на тимчасове порушення благоустрою після закінчення терміну її дії повинна бути: - подовжена - у разі необхідності подальшого виконання робіт на об'єкті після перевірки, з яких причин неможливо було виконати роботи у вказаний термін; - закрита - у разі закінчення робіт на об'єкті, у тому числі з благоустрою, або коли роботи не розпочинались у зазначені терміни.
Однак судами не встановлено наявності чи відсутності факту протиправної поведінки (дій, бездіяльності) Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо розгляду заяви позивача про продовження дії контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою з огляду на відсутність інформації щодо перевірки уповноваженим органом причин, що стали підставою для невиконання робіт у визначений термін.
Стосовно заявлених позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішень Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), оформлених протоколами Комісії від 02.06.2017 № 16 та від 13.06.2017 № 17.
Як установлено судами та вбачається з матеріалів справи, згідно протоколу Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.06.2017 № 16 визнано, що існує потенційна загроза виникнення надзвичайної ситуації техногенного характеру - відповідно до Класифікатора надзвичайних ситуацій, затвердженого та введеного в дію наказом Держспоживстандарту України від 11.10.2010 № 457 відноситься до категорії «Надзвичайна ситуація техногенного характеру 10640 «Надзвичайна ситуація унаслідок руйнування будівлі чи споруди житлового призначення», яка може набути місцевого рівня (відповідно до підпункту 2 пункту 6 Порядку класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2004 № 368).
Крім цього, визнано, що нове будівництво біля торцевої стіни житлового будинку № 2/1 на вулиці Круглоуніверситетській і підпірної стіни на прибудинковій території нежитлового будинку № 3-А на Крутому узвозі може негативно позначитися на технічному стані будівель та споруд, зупинити роботи на будівельному майданчику на вулиці Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва.
Згідно з протоколом Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.06.2017 № 17, визнано, що має місце недотримання вимог законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про охорону культурної спадщини» та доручено провести огородження території.
Так, відповідно до п. 1 Положення про Постійну комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03.05.2017 № 519, постійна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій (далі - Постійна комісія) є постійно діючим органом, який утворюється виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) для координації діяльності районних в місті Києві державних адміністрацій, підприємств, установ та організацій міста Києва, пов'язаної із забезпеченням техногенно-екологічної безпеки, захисту населення і територій від наслідків надзвичайних ситуацій, запобіганням надзвичайним ситуаціям і реагуванням на них.
Згідно з п. 3 зазначеного Положення, одним із основних завдань Комісії є забезпечення реалізації вимог техногенної та пожежної безпеки.
В силу п. 7 Положення, Голова Комісії, зокрема, має право приймати в межах повноважень Комісії рішення щодо запобігання та реагування на надзвичайні ситуації.
Робочим органом Постійної комісії (секретаріатом), що забезпечує підготовку, скликання та проведення засідань, а також контроль за виконанням її рішень, є Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (п. 8 Положення).
Відповідно до Положення про Постійну комісію, до її складу входять більше 45 осіб, з них 15 - за згодою.
Так, згідно з п.п. 9, 10 Положення про Постійну комісію, рішення Постійної комісії приймаються колегіально більш як двома третинами складу Постійної комісії.
Рішення Постійної комісії, прийняті у межах її повноважень, є обов'язковими для виконання органами державної влади та органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, розташованими на території міста Києва.
Судами встановлено, що листами Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища від 14.07.2017 № 064-7385 та від 27.07.2017 № 064-7773 повідомлено про те, що у засіданні 02.06.2017 взяли участь: директор департаменту економіки та інвестицій, виконуючий обов'язки директора житлово-комунальної інфраструктури, директор Департаменту промисловості та розвитку підприємництва, директор Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва, директор Департаменту соціальної політики, начальник управління інформаційного забезпечення та доступу до публічної інформації апарату КМДА, директор Департаменту будівництва та житлового забезпечення, директор Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища; заступник директора Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища - начальник управління з питань надзвичайних ситуацій, заступник начальника відділу організаційного та інформаційного забезпечення роботи Постійної комісії з питань ТЕБ та НС управління з питань надзвичайних ситуацій Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища.
У засіданні 13.06.2017 брали участь: директор Департаменту промисловості та розвитку підприємництва, директор Департаменту містобудування та архітектури, директор Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва, виконуючий обов'язки директора Департаменту транспортної інфраструктури, директор Департаменту соціальної політики, начальник управління інформаційного забезпечення та доступу до публічної інформації апарату КМДА, директор Департаменту будівництва та житлового забезпечення, заступник Директора департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища - начальник управління з питань надзвичайних ситуацій, заступник начальника відділу організаційного та інформаційного забезпечення роботи Постійної комісії з питань ТЕБ та НС управління з питань надзвичайних ситуацій Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища.
Відповідно до п. 6 Положення про Постійну комісію, персональний склад Постійної комісії затверджується головою комісії.
Так, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано доказів того, що засідання було правомочним з огляду на кількість учасників.
Колегія суддів апеляційного суду, в свою чергу, звертала увагу на те, що вказівки на кількісний склад дане Положення не містить, а наказу про визначення персонального, а відтак, і кількісного складу комісії позивачем не надано.
Крім того зазначила, що з розпорядження про посадовий склад комісії вбачається, що до її складу може входити значна кількість осіб, які не є керівниками структурних підрозділів КМДА.
Однак колегія суддів Верховного Суду не може погодитись з такими висновками, так як зі змісту Положення убачається чіткий перелік осіб, що є членами постійної комісії, або можуть бути членами постійної комісії за згодою.
Так, персональний склад Постійної комісії затверджується головою, але, з огляду на можливість набуття статусу члена комісії за згодою, визначити кількість осіб, що є членами Постійної комісії без відповідних розпорядчих документів не видається за можливе.
Таким чином, висновки як про правомочність та обґрунтованість спірних рішень Постійної комісії, без урахування загальної кількості учасників є передчасними.
Щодо приписів Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 09.06.2017р. б/н про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення виконання підготовчих і будівельних робіт.
Як установлено судами, вказані приписи містили вимоги про усунення порушень, зазначених в акті перевірки та зупинення виконання будівельних робіт.
Підставою для їх прийняття слугувало встановлення наступних порушень: - не виконано роботи з виносу дворової каналізації з-під плями забудови згідно розробленого проекту, що є порушенням п. 6.3.2 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва»; - будівельний майданчик розташований в охоронній зоні теплової мережі, чим порушено вимоги додатку 8.1 ДБН 360-92**; - представники замовника проектну документацію та інші документи, необхідні для проведення перевірки не надали, чим порушено абз.4 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. № 553; - станом на час проведення перевірки замовником ТОВ «БЦ Діамант Хол» не отримано дозвіл на виконання земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України), чим порушено вимоги ч. 3 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини».
Судами встановлено, що під час виїзду на місце 02.06.2017 та 09.06.2017 на об'єкті будівництва «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по вул. Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва» виконувались будівельні роботи із розчистки котловану та влаштування труб різного діаметру, що підтверджується фотофіксацією.
Відповідно до припису ПАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал» № 745/1-17 від 06.06.2017, замовника ТОВ «БЦ Діамант Хол» зобов'язано виконати будівельні роботи з виносу дворової каналізації з-під плями забудови, згідно розробленого проекту, чим порушено п. 6.3.2 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».
Згідно документів СВП «Київські теплові мережі» ПАТ «Київенерго», а саме: акту обстеження від 08.06.2017, акту заборони № 224 від 04.01.2017, акту про порушення охоронних зон теплових мереж (ОЗ т/м) № 175 від 05.08.2016 встановлено, що будівельний майданчик розташований в охоронній зоні теплової мережі, чим порушено вимоги додатку 8.1 ДБН 360-92**.
Разом з тим, згідно ч. 3 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини», на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам'яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.
Так, станом на час проведення перевірки замовником ТОВ «БЦ «Діамант Хол» не отримано дозвіл на виконання земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України), чим порушено вимоги ч. 3 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини».
При цьому у касаційній скарзі скаржник наголошує, що замість земляних виконував будівельні роботи, дозвіл на виконання яких був чинним на момент проведення перевірки.
Однак судами не було досліджено, які саме роботи виконував позивач, а тому висновки про наявність чи відсутність порушень вимог ч. 3 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» з його боку є передчасними.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на наступне.
Пунктом 3 частини 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», який кореспондується з положеннями п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 за № 553, передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:
а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
Пунктом 17 указаного Порядку передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Отже, законодавцем визначено можливість винесення припису або про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності або зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт включає вимоги щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
У зв'язку з цим прийняття посадовою особою органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки одночасно обох приписів щодо одних і тих самих порушень є недоцільним.
Аналогічна правова позиція вже висловлювалась Верховним Судом у постанові від 05.03.2020 у справі №366/2365/17.
Резюмуючи наведене, Верховний Суд зауважує, що судами зроблено передчасні висновки щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у задоволенні позову, так як не досліджено усіх обставин, причин та підстав, що передували винесенню спірних рішень.
Крім того, судами не надано належної правової оцінки позовній вимозі про усунення перешкод у доступі та користуванні земельною ділянкою.
Так, колегія суддів зазначає, що застосуванню норм матеріального права передує встановлення обставин у справі, підтвердження їх відповідними доказами.
Тобто, застосування судом норм матеріального права повинно вирішити спір, який виник між сторонами у конкретних правовідносинах, які мають бути встановлені судами на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі.
Відповідно до ч. 2  ст. 341 КАС України  суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно ч. 2  ст. 353 КАС України  підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування судових рішень з направленням справи до суду першої інстанції для встановлення наведених вище обставин.
Керуючись ст.ст. 349,  353,  355,  356,  359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Холл» задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          А. Ю. Бучик

Судді                                                                                                    Л.Л. Мороз 

                                                                                                    А. І. Рибачук