ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 317/1214/21                                 Головуючий в 1 інст. Мінгазов Р.В.
Провадження № 33/807/485/21                                         Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.
Категорія: ч.1 ст. 164 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       
2 липня 2021 року         м. Запоріжжя
Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду справу, за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останньої на постанову судді Запорізького районного суду Запорізької області від 31 травня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює адміністратором кафе «Івушка», проживає за адресою: вул. Лахтинська, буд. 10, кв. 89 . РНОКПП НОМЕР_1 ,
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого, ч.1 ст. 164 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 гривень, стягнуто судовий збір,
конфісковано вилучені, відповідно до протоколу огляду від 8 квітня 2021 року алкогольні вироби, - 

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до постанови суду першої інстанції судом встановлено, що відповідно до змісту протоколу ВАБ № 588888 від 08.04.2021 року ОСОБА_1 08.04.2021 року о 13-30 год., здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання та без ліцензії на продаж алкогольних напоїв, за адресою АДРЕСА_2 , який розташований на території Долинської територіальної громади, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП..
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає, що постанова суду першої інстанції прийнята з невірним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
В обґрунтування скарги апелянт вказує, що на момент розгляду справи жодної судової повістки або будь-якого листа від районного суду вона не отримувала, інформацію щодо часу і місця розгляду справи не знала, про виклик до суду дізналась лише після дати розгляду справи, тому не могла належним чином висловити свою позицію і захистити свої права. 
Зазначає, що вона є пенсіонером і у зв`язку з недостатньою для життя пенсією вона працює адміністратором за усною домовленістю у торгівельному закладі « Івушка », та не є власником закладу. 
Крім того, апелянт зазначає, що аналогічний рейд був проведений і в закладі «Сінгапур», де працювала реалізатором ОСОБА_2 , відносно якої також складений протокол за аналогічною статтею КУпАП одночасно із нею і де були вказані ті самі поняті: ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , що не можливо фізично. 
Також в матеріалах відсутні докази того, що вона здійснювала систематичну діяльність. 
Суд першої інстанції не звернув увагу, що отримання ліцензії найманим працівником, який не здійснює самостійну господарську діяльність, діючим законодавством України не передбачено. 
Просить суд апеляційної інстанції постанову районного суду скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції апелянта, яка підтримала доводи апеляційної скарги в повному обсязі та просила постанову судді скасувати та закрити провадження у справі, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції доходить до наступних висновків.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно ст. 251 КУпАП закріплено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства.
Згідно з ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Як передбачено ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий розгляд справи та встановлення обґрунтованості будь-якого висунутого проти нього обвинувачення. 
У практиці Європейського суду з прав людини існує тенденція поступової універсалізації понять «обвинувачення адміністративним проступком» та «обвинувачення, які мають ознаки злочину», залежно від ступеня суспільної небезпеки (рішення у справі «Лутц проти Німеччини», «Отцюрк проти Німеччини», «Девеср проти Бельгії», «Адольф проти Австрії» та ін.), отже, адміністративне обвинувачення має бути доведено державною в особі уповноважених на те посадових осіб, а тому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності не зобов`язана доводити свою винуватість. 
Аналогічна правова позиція, викладена  в постановах Верховного Суду від 8 листопада 2018 року по справі № 201/12431/16-а, від 23 жовтня 2018 року по справі № 743/1128/17, від 15 листопада 2018 року по справі № 524/5536/17.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не з`ясував, та не перевірив правильність складання матеріалів адміністративної справи стосовно  ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції в обґрунтування винуватості  ОСОБА_1 поклав протокол про адміністративне правопорушення ВАБ №588888 від 08.04.2021 року, зі змісту якого вбачається, що  ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання та без ліцензії на продаж алкогольних напоїв за адресою: АДРЕСА_2 , кафе « Івушка » (а.с.4). 
До протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ №588888 від 08.04.2021 року, додані матеріали справи, а саме: протокол огляду (а.с.6), письмові пояснення  ОСОБА_1 (а.с.7), пояснення свідка ОСОБА_3 (а.с.8), пояснення свідка ОСОБА_5 (а.с.9), пояснення свідка ОСОБА_4 (а.с.10), пояснення ОСОБА_6 (а.с.11), рапорт старшого лейтенанта поліції Захарченко Є.О. (а.с.12), фотосвітлини події (а.с.13-18), рапорт старшого лейтенанта поліції Захарченко Є.О. (а.с.20). 
При аналізі судового рішення місцевого суду, суд апеляційної інстанції вважає, що суд не надав належної оцінки матеріалам справи, а лише зазначив зміст протоколу про адміністративне правопорушення. 
Доводи апеляційної скарги апелянта про те, що в її діях відсутній склад інкримінованого адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП є слушними та такими, які заслуговують на увагу. 
Апеляційний суд наголошує, що ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). 
Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Господарська діяльність відповідно до вимог ч. 1 ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єкта господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. 
Узагальнене поняття підприємницької діяльності дається в ст. 42 Господарського кодексу, згідно якого підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Виходячи з положень ч.ч. 1-2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Відповідно до п. 14.1.36 ст. 14 Податкового Кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.
Крім того, у п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки надання послуг за винагороду тощо, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
З урахуванням викладеного та надаючи оцінку матеріалам справи, суд апеляційної інстанції вважає, що матеріали не містять взагалі будь-яких доказів того, що  ОСОБА_1 здійснювала систематичний характер господарської діяльності без відповідної реєстрації, що в свою чергу виключає об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Крім того, матеріалами про адміністративне правопорушення, не містить інформації про те, що саме  ОСОБА_1 здійснювала будь-яку господарську діяльність та будь-які інші документи, які підтверджують те, що саме вона організувала діяльність кафе « Івушка » без належної державної реєстрації та отриманням ліцензії на реалізацію алкогольних напоїв.
В самому протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, які саме положенням законодавства ОСОБА_1 порушила, що через бланкетна диспозиція ст. 164 КУпАП, не дає підстав стверджувати про наявну об`єктивну сторону інкримінованого адміністративного правопорушення. 
ОСОБА_1 в матеріалах справи працівником поліції зазначена, як адміністратор вказаного закладу, але в той час у матеріалах відсутні документи, які підтверджують, що вона перебуває на вказаній посаді або те, що вона здійснює господарювання в кафе « Івушка ». 
Слід також наголосити, що у рапорті працівника поліції ОСОБА_7 містяться лише відомості, що ОСОБА_1 за «усними словами» є адміністратором кафе.
Апеляційний суд зазначає, що відомості, які зазначені в рапортах працівника поліції про посаду ОСОБА_1 не можуть бути підставою вважає, що остання є суб`єктом адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки отримання будь-якої ліцензії найманим працівником, який не здійснює самостійну господарську діяльність або працівником, який працює неофіційно, діючим законодавством України не передбачено.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. 
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Згідно з приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява N 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява N 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно ст. 288 КУпАП постанова про накладення адміністративного стягнення може бути скасована. Згідно ст. 293 КУпАП при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути прийнято рішення про скасування постанови і закриття справи.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Дослідивши наявність в матеріалах справи докази, апеляційний суд доходить висновку, що суддею суду першої інстанції під час розгляду справи були порушені вимоги процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права, а тому вважає за наслідками розгляду апеляційної скарги, відповідно до вимог п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП, скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову у справі, якою провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, - 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити. 
Постанову судді Запорізького районного суду Запорізької області від 31 травня 2021 року, якою ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, скасувати. 
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                         В.Я. Рассуждай
Дата документу  Справа № 317/1214/21