Номер провадження: 33/813/745/21
Номер справи місцевого суду: 521/21651/20 
Головуючий у першій інстанції Мирончук Н.В. 
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.06.2021                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі: судді Сєвєрової Є.С.,
секретаря - Чепрас А.І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
встановив:
Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року визнано ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та накладено на нього штраф у розмірі 10200 гривень з позбавленням його права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
З протоколу про адміністративне порушення №163038 вбачається, що 12 грудня 2020 року о 01 годині 55 хвилин в м. Одесі, сквер Георгія Гамова,3а, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «BMW 320D», державний номерний знак НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився зі згоди водія у встановленому законом порядку в присутності двох свідків із застосуванням приладу Drager «Alcotest 6810», результат тесту 0,97% проміле. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9а Правил дорожнього руху України.
ОСОБА_1 в особі захисника подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ОСОБА_1 був не згодний з результатами огляду на стан алкогольного сп`яніння і поліцейський зобов`язаний був забезпечити доставку його до найближчого медичного закладу для проведення огляду, що не виконав, чим порушив порядок проведення огляду на стан сп`яніння. ОСОБА_1 відмовився від підпису акту у зв`язку із незгодою з ним, що є додатковим доводом про те, що він був незгодний з наданим висновком. Підпис в чеку приладу Drager «Alcotest 6810» не спростовує його незгоду з оглядом на стан сп`яніння, оскільки із відеозапису подій долученого до матеріалів справи вбачається, що поліцейський пояснює ОСОБА_1 , що підписанням цього чеку він засвідчує тільки його отримання. Матеріали справи свідчать про те, що показники приладу Drager «Alcotest 6810» містять недостовірну інформацію про дату огляду та температуру повітря, що піддає сумніву і результати тесту. ОСОБА_1 не згодний саме результатом 0,97% проміле, а тому працівники поліції мали доставити його на огляд до медичного закладу. Також просив звернути увагу на обставини подій, які полягали в тому, що ОСОБА_1 не керував автомобілем, на час прибуття працівників поліції перебував у парку, спілкуючись із друзями, автомобіль був припаркований на зупинці, він не мав наміру більше сідати за кермо у той день, оскільки в парку він в незначній кількості вживав алкогольні напої. Саме на вимогу працівника поліції він вимушений був перепаркувати автомобіль, і як тільки опинився за кермом автомобіля, працівник поліції пред`явив вимоги пройти огляд на стан сп`яніння, що слід розцінювати як поліцейську провокацію, недопустиму у демократичному суспільстві. Підтвердженням цих обставин є і те, що відеозапис подій не є безперервним, та виключає ті події, які свідчать про неправомірну поведінку поліцейського. 
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення скаржника, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню, виходячи з наступного. 
За змістом ч.2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності, а згідно з ч. 1 ст. 7 цього ж Кодексу, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, суд виходив з того, що стан сп`яніння підтверджений результатами приладу Drager «Alcotest 6810», факт незгоди з результатами огляду не є підставою для направлення водія на огляд до медичного закладу, оскільки таких вимог КУпАП, який має вищу юридичну силу, не містить, а постанови Кабінету Міністрів, якими такі вимоги передбачені, є лише підзаконними нормативно-правовими актами. Суд також зазначив, що ОСОБА_1 мав сам пройти огляд в медичному закладі, і встановлення температури повітря на приладі Drager «Alcotest 6810» не передбачено, а невідповідність показників температури офіційним відомостям температури повітря в м.Одесі вночі 12.12.2020, не є ознакою несправності приладу, також про жодну з причин несправностей газоаналізатора ОСОБА_1 не заначено.
Крім того, суд вважав недоведеним те, що працівник поліції перед тим, як запропонував перепаркувати автомобіль, з`ясовував чи вживав ОСОБА_1 алкоголь, відтак недоведеними є доводи про провокацію правопорушення з боку працівника поліції.
Проте повністю погодитися з такими висновками суду неможна, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Отже, обов`язок направити для проведення огляду до закладу охорони здоров`я у разі незгоди водія з результатами передбачений безпосередньо вимогами ст.266 КУпАП, і недотримання цієї процедури є підставою для визнання його недійсним, крім того, самим кодексом передбачено правове регулювання порядку проведення огляду шляхом його визначення Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, висновки суду щодо тлумачення нормативно - правових актів є помилковими і на законі не ґрунтуються. 
Порядок проведення огляду на стан сп`яніння визначений, окрім ст.266 КУпАП, положеннями «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвр.Постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17.12.2008,  та «Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвр. спільним Наказом МВС та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015.
Зокрема, пунктами 2,6,12 Розділу І «Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі - Інструкція) та п.п.1-6 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» (далі - Порядок) передбачено, що огляду на стан наркотичного сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 Розділу I цієї Інструкції.
Пунктами 8, 9 Інструкції та пунктами 7, 8 Порядку регламентовано, що з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
ОСОБА_1 відмовився від результатів огляду, що вбачається з акту огляду, до медичного закладу не доставлявся, що свідчить про проведення огляду з порушенням порядку, що надає підстави вважати його недійсним з огляду на правила ч.5ст.266 КУпАП. 
Щодо висновків про безумовний факт перебування у стані алкогольного сп`яніння, то не спростованим є факт суттєвої невідповідності температури повітря на приладі Drager «Alcotest 6810» показникам температури за офіційним відомостями про температуру повітря в м.Одесі вночі 12.12.2020, відтак слід погодитися з доводами про те, що невідповідність показників не виключала і погрішності у показниках кількості алкоголю, що впливає на можливість притягнення особи до відповідальності з врахуванням існування межі допустимої норми.
При цьому показники температури повітря не є такими, що підлягають налаштуванню, проте висновки з цього приводу не спростовують вищенаведені доводи, оскільки ОСОБА_1 оспорював не факт вживання алкоголю, а його кількість і вплив на адекватність стану. 
Незважаючи на те, що події мали місце 12.12.2020 о 01 год.55 хв., налаштовані показники дати та часу на вимірювальному приладі відповідали - 01.01.2004, 03 год.55 хв, і хоча спір з приводу часу подій відсутній, водночас у сукупності доводів про неможливість вважати показники приладу достовірними, наявні підстави для існування сумнівів у правильності інформації, відображеної приладом вимірювання в цілому. 
Встановлено судом першої інстанції, підтверджено відеозаписом 01126@2020121203341810 та 01616@2020121203341010 в часовому проміжку, що відповідає реальному часу з 01:34:10 по 01:36:46, що двоє співробітників поліції, покинувши автомобіль патрульної поліції, направляються в сторону групи молодих людей, біля яких знаходився транспортний засіб, підійшовши до цієї групи людей, працівники поліції, розпочав з ними спілкування, повідомили, що на гарячу лінію «102» надійшла скарга на гучно ввімкнену музику у вказаному районі міста та запропонували вимкнути музику і припаркувати автомобіль, оскільки той перебував на в`їзді на парковку. Надавши для перевірки документи на транспортний засіб, на зазначену пропозицію співробітників поліції, водій автомобіля погодився, а група молодих людей пообіцяли дотримуватися громадського порядку.
На тих же відеозаписах 01126@2020121203341810 та 01616@ 2020121203341010 в часовому проміжку, що відповідає реальному часу з 01:36:35 по 01:36:46 зафіксовано, як після спілкування з групою молодих людей, співробітники поліції направилися в сторону патрульного автомобіля, після чого відео-фіксування припиняється.
Отже, підтвердженим є те, що автомобіль на час прибуття працівників поліції був припаркованим, а водій ОСОБА_1 знаходився серед групи людей в парку. Саме після отримання зауважень з приводу паркування автомобіля ОСОБА_1 залишив місце перебування, що збігається з його поясненнями про те, що на вимогу працівників поліції перепаркувати автомобіль, він сів за кермо автомобіля.
Незважаючи на відсутність на відеозапису безпосередньо відомостей про те, чи цікавилися працівники поліції станом ОСОБА_1 , доведеним є те, що факт ініціативи перепаркувати автомобіль належав працівникам поліції, а не ОСОБА_1 , що вбачається з наступних записів, в яких працівник поліції пояснює, що він не з`ясовував чи був ОСОБА_1 у стані сп`яніння, коли звернув увагу на необхідність перепаркування автомобіля. 
До того ж з часу закінчення відеозапису спілкування з ОСОБА_1 та групою осіб у парку, та новим відеозаписом, коли працівник поліції пропонує ОСОБА_1 , пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, сплив незначний проміжок часу, що свідчить про те, що після спілкування з групою осіб у парку у працівників поліції з`явилось усвідомлення того, що ОСОБА_1 вживав алкогольні напої, адже інакше не було б підстав одразу вимагати пройти йому огляд на стан сп`яніння, враховуючи те, що автомобіль не був зупинений працівниками поліції під час руху, і вимога пройти огляд мала місце після того, як останній переставив автомобіль на відстань кількох метрів від попереднього місця паркування. 
На відеозаписі не зафіксовано моменту та причини зупинки транспортного засобу, автомобіль є припаркованим на час початку запису на незначній відстані від місця парковки за попереднім записом, так само не зафіксовано пропозицію чи відмову водія від проходження огляду на стан сп`яніння в медичному закладі після відмови в акті огляду, що суперечить вимогам п. 3.5 розділу ІІІ Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НП України від 03.02.2016р. № 100, яка встановлює, що після активації нагрудної відеокамери все спілкування повинно бути записане безперервно. 
Відсутність безперервного відеозапису з нагрудної камери працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, при таких обставинах слід тлумачити на користь особи, що притягається до відповідальності, оскільки в спосіб вибіркової фіксації обставин порушення, є можливість спотворення дійсних подій. 
Крім того, один із записів свідчить про те, що в очікувані відповіді про згоду чи відмову у підписанні документів, працівник поліції роз`яснює ОСОБА_1 , що підпис на документі не значить нічого, окрім як підтвердження необхідності отримати тимчасове посвідчення водія до вирішення справи судом, хоча обов`язком представника поліції є роз`яснити особі її права та обов`язки, зміст процесуальних дій, які відповідають правовим нормам, з метою їх усвідомлення особою, яка притягається до відповідальності. 
Згідно із положеннями КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності (ч. 1, ч. 2 ст. 7).
Відповідно до п.п.1, 2, 3, 4, 11 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; регулює дорожній рух та здійснює контроль за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Зважаючи на існування розумних сумнівів щодо справжності показників вимірювального приладу, при недотриманні працівниками поліції обов`язку направити особу для огляду у заклад охорони здоров`я, недоведеності наміру ОСОБА_1 керувати автомобілем, а відтак і відсутності впевненості в тому, що порушення мало б місце, якби не вимога працівника поліції перепаркувати автомобіль, відсутні підстави для встановлення у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1ст.130 КУпАП.
Зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, тому постанова суду не відповідає вимогам закону, підлягає скасуванню із прийняттям нової про закриття провадження у справі відповідно до п.1ч.1ст.247 КУпАП з мотивів та підстав, викладених вище. 
Керуючись ст.ст. 7, 8, 247, 294 КУпАП, суд, 
                                                       постановив: 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року скасувати.
Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, закрити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Суддя Одеського 
апеляційного суду                                                Є. С. Сєвєрова