П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/4383/21	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Другого Київського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Другого Київського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови про стягнення виконавчого збору,-

В С Т А Н О В И В:
В березні 2021 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Другого Київського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (далі – відповідач, ДВС), в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову головного державного виконавця Другого Київського відділу ДВС в місті Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Нідзельського Зореслава Анатолійовича про стягнення виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №63790437 від 22.12.2020 року у сумі 10000,00 грн..
В обґрунтування заявлених позовних вимог було зазначено, що оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки в рамках виконавчого провадження ВП №63790437 жодних примусових дій державним виконавцем не було застосовано, позивачем та його сім`єю рішення суду було виконано добровільно до відкриття виконавчого провадження, про що повідомлено державного виконавця листом від 11.12.2020 року (доставлено кур`єрською службою 11.12.2020 року).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.06.2021 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Київського районного суду м. Одеси у справі №520/9520/18 задоволено позов ОСОБА_2 та усунуто йому перешкоди у здійсненні права власності шляхом виселення з будинку АДРЕСА_1 сім`ї ОСОБА_3 - подружжя ОСОБА_3 з дітьми.
Постановою Одеського апеляційного суду від 18.02.2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 задоволено та скасовано рішення від 21.02.2019 року, у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.
23.09.2020 року постановою Верховного Суду постанову Одеського апеляційного суду від 18.02.2020 року скасовано, рішення Київського районного суду м. Одеси від 21.02.2019 року залишено в силі.
Верховний Суд дійшов висновку про виселення ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без визначення місця проживання в порядку ст.109 ЖК України.
02.12.2020 року ОСОБА_2 подано заяву про відкриття виконавчого провадження, яка зареєстрована за №63790437/24432/6.
Державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Крупським О.О. 02.12.2020 року відкрито виконавче провадження ВН №63790437.
Як вбачається з постанови про відкриття виконавчого провадження, виконання рішення здійснюється за виконавчим листом №520/9520/18 від 27.11.2020 року.
11.12.2020 року позивач направила до відповідача лист, в якому повідомила про те, що рішення суду нею та її сім`єю виконано, за спірною адресою: АДРЕСА_1 позивач разом зі своєю сім`єю не проживає, починаючи з листопада 2020 року.
Вказаний лист отримано відповідачем 11.12.2020 року, що підтверджується квитанцією Кур`єрської служби доставки №ПН9492. Лист в матеріалах виконавчого провадження відсутній.
21.12.2020 року до ДВС надійшла заява стягувача ОСОБА_2 (вхід.№26034/2), якою повідомлено про виконання рішення боржником 20.12.2020 року.
21.12.2020 року державним виконавцем складено акт за участі понятих та стягувача, яким підтверджено, що боржником ОСОБА_1 рішення суду виконано в повному обсязі, у зв`язку із чим Другим Київським відділом ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) винесено постанову про закінчення виконавчого провадження ВП №63790437 від 22.12.2020 року та виведення в окреме провадження стягнення виконавчого збору з боржника.
22.12.2020 року відповідачем винесено постанову про стягнення виконавчого збору ВП №63790437 у розмірі 10000,00 грн..
Відповідно до наявного в матеріалах справи акту сусідів дому за адресою: АДРЕСА_1 від 08.01.2021 року, сім`я ОСОБА_3 не проживає за вказаною адресою.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було виконано рішення суду до відкриття виконавчого провадження, а відповідачем не доведено зворотнього.
Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Статями 1, 5 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, законами та нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з п.1 ч.1 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною 5 вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.
Статтею 66 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено порядок виконання рішення про виселення боржника.
Державний виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання боржником рішення про його виселення.
Частиною 6 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що за рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів.
Судом першої інстанції було встановлено та не заперечувалось відповідачем у відзиві на позов, постанову про відкриття виконавчого провадження отримано боржником 05.12.2020 року.
Отже, строк для виконання рішення розпочинається з 06.12.2020 року та спливає 15.12.2020 року.
Матеріали виконавчого провадження не містять доказів здійснення перевірки державним виконавцем рішення немайнового характеру.
У разі невиконання боржником рішення про його виселення самостійно державний виконавець виконує його примусово.
Тобто, для виконання рішення в примусовому порядку, державний виконавець повинен пересвідчитись у невиконанні рішення у встановлений строк.
Державний виконавець призначає день і час примусового виселення, про що письмово інформує боржника. Боржник вважається повідомленим про його примусове виселення, якщо повідомлення надіслано йому за адресою, за якою має здійснюватися виселення, чи іншою адресою, достовірно встановленою державним виконавцем.
Відсутність боржника, належним чином повідомленого про день і час примусового виселення, під час виконання рішення про виселення боржника не є перешкодою для його виселення.
Примусове виселення полягає у звільненні приміщення, зазначеного у виконавчому документі, від боржника, його майна, домашніх тварин та у забороні боржнику користуватися цим приміщенням. Примусовому виселенню підлягають виключно особи, зазначені у виконавчому документі.
Примусове виселення здійснюється у присутності понятих за участю працівників поліції.
Якщо виконання рішення здійснюється за відсутності боржника, державний виконавець зобов`язаний провести опис майна. Описане майно передається для відповідального зберігання стягувачу або іншій особі, визначеній державним виконавцем.
Про виконання рішення про виселення боржника державний виконавець складає акт, що підписується особами, які брали участь у виконанні рішення про примусове виселення.
Відповідно до ч.ч.1, 3, 4, 9 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Як зазначено вище, постанова про відкриття виконавчого провадження винесена 02.12.2020 року, а постанова про стягнення виконавчого збору 22.12.2020 року..
Виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Крім того, відповідно до п.9 ч.1 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі, зокрема, фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.
Так з матеріалів справи вбачається, що виконання позивачем рішення суду до відкриття виконавчого провадження 02.12.2020 року підтверджується наявним в матеріалах справи актом від 08.01.2021 року сусідів дома за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до якового позивач разом зі своєю сім`єю не проживає за вказаною вище адресою з 01.11.2020 року та актом державного виконавця від 21.12.2020 року.
При цьому, акт державного виконавця підтверджує факт виконання позивачем рішення суду, однак в даному акті виконавцем не зазначено дати виконання позивачем рішення суду.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, однак відповідач не довів виконання позивачем рішення суду вже після відкриття виконавчого провадження.
В даному випадку, оскільки відповідач не спростував доводи позивача, не довів виконання рішення суду вже після відкриття виконавчого провадження, не надав доказів, які б свідчили, що виконання рішення суду добровільно відбулося вже після вчинення будь-яких дій державним виконавцем у виконавчому провадженні, судова колегія вважає, що в даному випадку мають бути застосовані положення ч.9 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження», які передбачають випадок, в якому виконавчий збір не стягується.
Окрім того, колегія суддів зауважує, що державним виконавцем у виконавчому провадженні ВП №63790437 не вчинялися будь-які дії, направлені на примусове виконання рішення суду, а тільки актом констатовано факт його виконання, що також виключає стягнення виконавчого збору за виконавчим провадженням.
Також варто зазначити, що відповідачем не надано жодних доказів направлення оскаржуваної постанови позивачу та обґрунтованість її винесення не в день відкриття виконавчого провадження, що передбачено положеннями ч.4 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження», а через 20 днів з дня відкриття виконавчого провадження.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Другого Київського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.