СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2021 р.                                                                                       справа №922/474/21  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого 	Попков Д.О. 	
суддів 	Пушай В.І., Стойка О.В. 	
секретар судового засідання 	 Лутаєва К.В. 	
за участю представників: 	 	
від позивача 	не з`явився; 	
від відповідача 	не з`явився 	
розглянувши у відкритому  судовому засіданні апеляційну скаргу 	 Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», м. Харків 	
на ухвалу господарського суду	 Харківської області 	
постановлену 	25.05.2021р. (повний текст підписано 27.05.2021р.) у м. Харкові 	
у справі 	№922/474/21 (суддя Кухар Н.М.) 	
за позовом 	Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», м. Харків 	
до 	Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», м. Київ 	
про 	стягнення 714906,00грн. 	

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст вимог і ухвали суду першої інстанції:
1. 25.05.2021р. до Господарського суду Харківської області від Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», м. Київ надійшло клопотання про призначення у справі №922/474/21 судової будівельно-технічної оціночної експертизи (клопотання з додатками - а.с.а.с.168-189), враховуючи доповнення до клопотання від 25.05.2021р. (а.с.а.с.162-164), проведення якої, за твердженням заявника, необхідне для усунення розбіжностей в позиції сторін щодо якості та вартості виконаних Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» робіт за договором №21/05-1 від 15.05.2018р.
На вирішення експертизи Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», з урахуванням вихідних даних протоколу №31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021р., складеного Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ», просило поставити наступні питання:
1. Чи відповідають роботи, проведені відповідно до договору №15/05-1 від 15.05.2018р. на виконання підрядних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через просп. Московський» вимогам проекту та нормативно правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)?
2. Чи має фактична товщина, щодо улаштування захисного шару асфальтобетону та нижнього шару (дрібнозернистого пористого асфальтобетону) або інші приховані дефекти на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через просп. Московський, відступи від умов договору №21/05-1 від 15.05.2018р., актам виконаних робіт №1/956 від 08.08.2018р. за серпень 2018р., акту виконаних робіт №2/1244 від 29.10.2018р. за жовтень 2018р., акту виконаних робіт №2973 від 19.12.2019р. за грудень 2019р., та проектній документації, які не могли бути встановлені генпідрядником при звичайному способі їх прийняття?
3. Яка вартість фактично виконаних КП «Шляхрембуд» робіт за серпень 2018р. та грудень 2019р. на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м.Харкові. Шляхопровід через просп. Московський?
4. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові, обсягам та вартості, що зазначені у актах виконаних робіт №1/956 від 08.08.2018р. за серпень 2018р., акту виконаних робіт №2/1244 від 29.10.2018р. за жовтень 2018р., акту виконаних робіт №2973 від 19.12.2019р. за грудень 2019р. та проектно-кошторисній документації?
2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 25.05.2021р. (повний текст підписано 27.05.2021р.) було задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» та призначено у справі №922/474/21 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса.
На вирішення судового експерта поставлено наступні питання:
1) Чи відповідають роботи, проведені відповідно до договору №15/05-1 від 15.05.2018р. на виконання підрядних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через просп. Московський» вимогам проекту та нормативно правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)?
2) Чи має фактична товщина, щодо улаштування захисного шару асфальтобетону та нижнього шару (дрібнозернистого пористого асфальтобетону) або інші приховані дефекти на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через просп. Московський, відступи від умов договору №21/05-1 від 15.05.2018р., актам виконаних робіт №1/956 від 08.08.2018р. за серпень 2018р., акту виконаних робіт №2/1244 від 29.10.2018р. за жовтень 2018р., акту виконаних робіт №2973 від 19.12.2019р. за грудень 2019р., та проектній документації, які не могли бути встановлені генпідрядником при звичайному способі їх прийняття?
3) Яка вартість фактично виконаних Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» робіт за серпень 2018р. та грудень 2019р. на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через просп. Московський?
4) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові, обсягам та вартості, що зазначені у актах виконаних робіт №1/956 від 08.08.2018р. за серпень 2018р., акту виконаних робіт №2/1244 від 29.10.2018р. за жовтень 2018р., акту виконаних робіт №2973 від 19.12.2019р. за грудень 2019р. та проектно-кошторисній документації?
5) Які явні недоліки мали місце при прийнятті виконання робіт за договором №21/05-1 від 15.05.2018р.та яка їх вартість?
6) Які приховані недоліки мали місце при прийнятті виконання робіт за договором №21/05-1 від 15.05.2018р.та яка їх вартість?
Провадження у справі №922/474/21 було зупинено.
3. Означена ухвала суду обґрунтована виникненням розбіжностей в поясненнях сторін щодо якості та вартості виконаних Позивачем робіт за договором №21/05-1 від 15.05.2018р., враховуючи також те, що для правильного розгляду справи необхідно дослідити питання характеру кожного з виявлених недоліків (якщо останні мали місце) у роботі, а саме - чи є вони явні чи приховані, що зумовило доповнення судом запропонованих Відповідачем питань наступними: «Які явні недоліки мали місце при прийнятті виконання робіт за Договором №21/05-1 від 15.05.2018 та яка їх вартість?» та «Які приховані недоліки мали місце при прийнятті виконання робіт за Договором № 21/05-1 від 15.05.2018 та яка їх вартість?».

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:
4. Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», не погодившись з постановленою ухвалою суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить ухвалу Господарського суду Харківської області від 25.05.2021р. у справі №922/474/21 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
5. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:
5.1. оскільки спір в розглядуваній справі не виник з приводу недоліків виконаних робіт за договором між замовником та підрядником, а пред`явлення претензій щодо якості робіт не стосується предмету розгляду, тому, на думку Позивача, дослідження якості проведених робіт не входить до предмету доказування у даній справі. При цьому, Позивач вважає, що виходячи з положень ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України Відповідач втратив право посилатися на можливі відступи від умов договору чи недоліки у виконаній роботі. Відтак, питання, які ставляться Відповідачем у своєму клопотанні та доповнені судом першої інстанції, не стосуються предмета спору, яким є стягнення грошових коштів, і жодним чином не спростовують обов`язку Відповідача з оплати прийнятих без зауважень робіт;
5.2. до моменту пред`явлення означеної позовної заяви, Відповідач не вчиняв жодних дій передбачених розділом 2 договору №15/05-1 від 15.05.2018р. та ст.ст.853, 858 Цивільного кодексу України: не повідомляв Позивача про виявлення відступів від умов договору або недоліків, не пред`являв жодних вимог щодо усунення недоробок, не повідомляв Позивача про необхідність складання дефектного акту, тощо. Відтак, претензії Відповідача не можуть ґрунтуватися на зразках, відібраних Відповідачем 22.03.2021р. самостійно, без повідомлення та залучення для цього уповноваженого представника Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд». Одноосібне відібрання Відповідачем зразків вказує на порушення останнім вищевказаних положень законодавства та пунктів договору та свідчить про недопустимість таких зразків, а тому відомості одержані Відповідачем без повідомлення та залучення Позивача не могли слугувати підставою для призначення судової експертизи;
5.3. відібрання зразків для проведення судової експертизи у 2021р., тобто як мінімум через два роки після виконання останніх робіт за актами КБ-2в, а по деяким і через три роки, свідчить про неможливість отримання на підставі аналізу цих кернів достовірних відомостей та, як наслідок, проведення відповідного експертного дослідження, висновок за результатами проведення якого може бути використаний як доказ у справі (зокрема, властивості матеріалів з часом змінюються). Будь-яка експертиза проведена на підставі вказаних кернів буде завідомо недостовірна;
5.4. суд першої інстанції, приймаючи оскаржувану ухвалу, не навів жодних обґрунтованих підстав необхідності призначення судової будівельно-технічної експертизи в розглядуваній справі та доводів щодо співвідношення предмету експертного дослідження з предметом спору в межах означеної справи, а лише обмежився посиланням на доцільність призначення експертизи для повного та всебічного її розгляду.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Відповідача:
6. Товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», в межах визначеного апеляційним судом строку, в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України відзиву на апеляційну скаргу подано не було.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:
7. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 18.06.2021р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Пушай В.І.
8. Ухвалою від 05.07.2021р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/474/21, а ухвалою від 12.07.2021р., після проведення підготовчих дій, призначила розгляд апеляційної скарги Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» на ухвалу Господарського суду Харківської області від 25.05.2021р. у судовому засіданні на 21.07.2021р. об 11:00 з повідомленням учасників справи.
9. Враховуючи викладене в п.п.7, 8 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В. та Пушай В.І. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.
10. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання у відповідності до вимог ст.223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.
11. У судове засідання 21.07.2021р. уповноважений представник Скаржника не з`явився, надавши заяву про розгляд апеляційної скарги без його участі.
Уповноважений представник Відповідача у судове засідання 21.07.2021р., попри належне повідомлення, також не з`явився, про причини неявки не повідомив.
За висновком судової колегії, неявка у судове засідання представників сторін, повідомлених належним чином, враховуючи визнання явки їх представників не обов`язковою та достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті. 
12. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
13. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», м. Харків (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», м. Київ (далі - Відповідач) з вимогами про стягнення 714906,00грн. заборгованості за договором №15/05-1 від 15.05.2018р.
14. Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням Відповідачем своїх зобов`язань з оплати виконаних Позивачем у період з травня 2018р. до грудня 2019р. робіт з влаштування асфальтобетонного покриття при виконанні робіт з капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові за договором №15/05-1 від 15.05.2018р., що підтверджується підписаними сторонами без зауважень актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) на загальну суму 714906,00грн. та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) за грудень 2019р., а саме:
- за серпень 2018р. в сумі 54046,80грн. (акт приймання виконаних будівельних робіт №1/954);
- за жовтень 2018р. в сумі 101864,40грн. (акт приймання виконаних будівельних робіт №2/1242);
- за грудень 2019р. в сумі 368818,80грн. (акт приймання виконаних будівельних робіт №2971);
- за грудень 2019р. в сумі 190176,00грн. (акт приймання виконаних будівельних робіт №2551).
На підтвердження позовних вимог Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» надано до матеріалів справи, серед іншого, акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за серпень, жовтень 2018р. та грудень 2019р. (а.с.а.с.19, 20, 29, 30, 36-38, 48, 49), а також довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) за серпень, жовтень 2018р. та грудень 2019р. (а.с.а.с.18, 28, 35, 47).
15. Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначаючи, що Позивачем були допущені суттєві відступи у виконаних роботах, які є прихованими недоліками та які неможливо було виявити під час підписання актів виконаних робіт, а отже позовні вимоги про стягнення з нього 714906,00грн. плати за виконані у період з травня 2018р. до грудня 2019р. роботи за договором №15/05-1 від 15.05.2018р., задоволенню не підлягають.
15.1. Зазначив, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» в січні 2021р. під час виконання робіт з монтажу металевих конструкцій огорожі було виявлено невідповідність якості, обсягів виконаних робіт та належних технічних характеристик застосованих матеріалів Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», у зв`язку з чим на підставі договору про надання послуг №230-21 від 15.03.2021р. було залучено до обстеження об`єкту фахівців Державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна». Так, відповідно до протоколу №15/18 випробування матеріалів від 23.02.2021р., складеного Державним підприємством «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна», встановлено факти допущення відхилень у виконаних Позивачем роботах, а протоколом №31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021р., складеного Державним підприємством «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна», досліджено зразки керни №1, №2 та №3, відібрані на об`єкті – «Шляхопровід через проспект Московський, друга смуга руху на Салтівський житловий масив», та виявлено невідповідність виконаних робіт за договором №15/05-1 від 15.05.2018р. на об`єкті – «Шляхопровід через проспект Московський» умовам договору та проектно-кошторисній документації. 
15.2. На підтвердження своїх заперечень Товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» надано до матеріалів справи, серед іншого, протокол Державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» №15/18 випробування матеріалів від 23.02.2021р. (а.с.а.с.101, 102), протокол Державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» №31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021р. (а.с.а.с.181-189), лист на претензія Позивача №15/02-1 від 15.02.2021р. (а.с.103), лист №01/03-1 від 01.03.2021р. (а.с.105), акт №1 відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону від 10.03.2021р. (а.с.109).
15.3. Нормативно свою позицію обґрунтував в контексті приписів п.п.103, 106, 107 Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., які регламентують питання щодо гарантійного строку та обсягів відповідальності Виконавця щодо усунення означених недоліків (дефектів) робіт, що також кореспондується з п.2.2 договору №21/05-1 від 15.05.2018р.
15.4. Наголосив, що ймовірне підтвердження означених обставин щодо допущених Позивачем недоліків виконання робіт «потягне за собою виникнення нових правовідносин, пов`язаних з урегулюванням спору, але вже за претензіями з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» у зв`язку з виявленням прихованих недоліків та значних відступів у виконаних роботах».
16. Місцевим судом, враховуючи виниклі у сторін розбіжності щодо якості та вартості виконаних Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова «Шляхрембуд» робіт за договором №21/05-1 від 15.05.2018р., вирішення яких, на його думку, є необхідним для правильного розгляду справи, задовольнив клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» про призначення у справі №922/474/20 судової будівельно-технічної оціночної експертизи, поставивши на вирішення судового експерта наступні питання:
« 1) Чи відповідають роботи, проведені відповідно до Договору № 15/05-1 від 15.05.2018 на виконання підрядних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через просп. Московський" вимогам проекту та нормативно правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)?
2) Чи має фактична товщина, щодо улаштування захисного шару асфальтобетону та нижнього шару (дрібнозернистого пористого асфальтобетону) або інші приховані дефекти на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через просп. Московський, відступи від умов Договору № 21/05-1 від 15.05.2018, актам виконаних робіт № 1/956 від 08.08.2018 за серпень 2018 р., акту виконаних робіт № 2/1244 від 29.10.2018 за жовтень 2018 р., акту виконаних робіт № 2973 від 19.12.2019 за грудень 2019 р., та проектній документації, які не могли бути встановлені генпідрядником при звичайному способі їх прийняття?
3) Яка вартість фактично виконаних КП "Шляхрембуд" робіт за серпень 2018 року та грудень 2019 року на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через просп. Московський?
4) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові, обсягам та вартості, що зазначені у актах виконаних робіт № 1/956 від 08.08.2018 за серпень 2018 р., акту виконаних робіт № 2/1244 від 29.10.2018 за жовтень 2018 р., акту виконаних робіт № 2973 від 19.12.2019 за грудень 2019 р. та проектно-кошторисній документації?
5) Які явні недоліки мали місце при прийнятті виконання  робіт за Договором №21/05-1 від 15.05.2018 та яка їх вартість?
6) Які приховані недоліки мали місце при прийнятті виконання робіт за Договором № 21/05-1 від 15.05.2018 та яка їх вартість?».
Так, запропоновані Відповідачем питання, з урахуванням вихідних даних протоколу №31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021р., складеного Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ», були доповнені судом питаннями щодо явних/прихованих недоліків при прийнятті виконаних робіт, з урахуванням того, що для правильного розгляду справи необхідно дослідити питання характеру кожного з виявлених недоліків (якщо останні мали місце) у роботі, а саме - чи є вони явні чи приховані.
17. При вирішенні питання необхідності призначення експертизи та зупинення провадження у справі місцевий суд керувався положеннями ст.ст.99, 228 Господарського процесуального кодексу України.

VІ. Оцінка апеляційного суду:
18. Проаналізувавши наявні матеріали справи та доводи Скаржника, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія зазначає наступне:
18.1. Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза – це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
18.2. Частиною 1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України встановлені дві умови, які у своїй сукупності обумовлюють призначення експертизи судом:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
18.3. Виходячи з приписів ч.2 ст.98 та ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України мета призначення експертизи співвідноситься із предметом висновку експерта та полягає саме у з`ясуванні/дослідженні обставин, що мають значення для справи, єдиною можливістю забезпечення чого є застосування спеціальних знань у сфері іншій, ніж право. Таким чином, відсутність потреби в застосуванні спеціальних знань або можливість встановлення відповідних обставин у іншій спосіб рівною мірою усувають обов`язок для призначення експертизи.
18.4. Відповідно до ч.2 ст.73 Господарського процесуального кодексу України висновок експерту є одним із засобів доказування (видом доказів), оцінка яких ст.86 цього Кодексу віднесена до компетенції суду. Положення ч.1 ст.100 Господарського процесуального кодексу України вимагають зазначення в ухвалі про призначення експертизи, серед іншого, підстав її проведення.
19. Наразі, сутність позиції Скаржника фактично полягає в обґрунтуванні відсутності зв`язку між  предметом доказування (судової оцінки) в цій справі та об`єктом призначеного експертного дослідження, що унеможливлює призначення такого дослідження безвідносно до того, чи потребують відповідні питання спеціальних знань для встановлення таких обставин.
20. Судова колегія зазначає, що предмет доказування за змістом ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначається сутністю вимог і заперечень учасників справи та іншими обставинами, які мають значення для вирішення справи.
20.1. Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду, необхідність застосування спеціальних знань обґрунтована місцевим судом висновком про існування розбіжностей у позиціях сторін щодо якості та вартості виконаних Позивачем робіт за договором №21/05-1 від 15.05.2018р. 
20.2. Своєю чергою, сумніви щодо якості та обсягу виконаних робіт за розглядуваний в межах цієї справи період - серпень 2018р., жовтень 2018р. та грудень 2019р., акти приймання-передачі щодо якого містяться в матеріалах справи та підписані сторонами без зауважень, висловлені Відповідачем лише у відзиві на позовну заяву (а.с.а.с.97-100), а саме:
·          відповідні недоліки були виявлені у січні 2021р. (п.15.1. цієї постанови);
·          зафіксовані Відповідачем за допомогою протоколу №31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021р. щодо проб, відібраних ним в односторонньому порядку (п.15.2. цієї постанови);
·          правове значення означених обставин для правовідносин сторін за договором №21/05-1 від 15.05.2018р. Відповідачем обґрунтоване в контексті приписів п.п.103, 106, 107 Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., які регламентують питання щодо гарантійного строку та обсягів відповідальності Виконавця щодо усунення означених недоліків (дефектів) робіт, що також кореспондується з п.2.2 вказаного договору, який згадується з цього приводу в оскаржуваній ухвалі (п.15.3 цієї постанови);
·          у п.2 свого відзиву Відповідач наголошує, що ймовірне підтвердження означених обставин щодо допущених Позивачем недоліків виконання робіт «потягне за собою виникнення нових правовідносин, пов`язаних з урегулюванням спору, але вже за претензіями з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» у зв`язку з виявленням прихованих недоліків та значних відступів у виконаних роботах» (п.15.4. цієї постанови).
21. Апеляційний суд зазначає, що на момент постановлення оскаржуваної ухвали суду в межах справи №922/474/21 предмет спору не охоплював  обставин щодо наслідків виявлення прихованих недоліків та відповідальності/обов`язків Виконавця в період гарантійного строку, оскільки:
· первісний позов полягає у стягненні вартості виконаних і прийнятих без зауважень робіт;
· зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» до Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» про стягнення штрафу в сумі 142981,20грн. через виконання останнім неякісних робіт, ухвалою Господарського суду Харківської області від 25.05.2021р. у справі №922/474/21 була повернута заявнику (а.с.а.с.190-193);
· за змістом п.п.93, 94 Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р. (в редакції, чинній на момент підписання сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт за розглядуваний період) визначено, що моментом початку гарантійного строку вважається день підписання акту приймання-передачі Замовником робіт, який за змістом п.4.1 договору №21/05-1 від 15.05.2018р. та п.96 означеної Постанови є підставою для проведення розрахунків.
22. Оскільки єдині розглядувані в межах справи вимоги полягають у примушенні Відповідача до проведення розрахунків за підписаними без зауважень актами виконаних робіт, з якими законодавство пов`язує і початок відліку гарантійних строків, остільки не розглядувані в межах цієї справи вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» до Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» з приводу недоліків виконаних ним робіт, виявлених впродовж гарантійних строків, не становлять предмет доказування.
23. Таким чином, експертиза, спрямована на встановлення (підтвердження або спростування) обставин щодо прихованих недоліків поза межами етапу прийняття виконаних робіт, жодною мірою не пов`язана із визначеною ч.2 ст.98 та ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України необхідністю застосування спеціальних знать.
Зупинення провадження у справі для проведення експертного дослідження, що безпосередньо не пов`язано з розглядуваними вимогами, а може лише становити доказ для ймовірних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» до Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» поза межами цієї справи, є несумісним з принципом змагальності сторін та диспозитивності господарського судочинства (ст.ст.13, 14 Господарського процесуального кодексу України відповідно) та порушує гарантії вирішення розглядуваного спору щодо розрахунків за виконані роботи впродовж розумного строку (ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.)
24. Враховуючи викладені в п.п.18-23 цієї постанови міркування, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржувана ухвала суду є необґрунтованою щодо визначення потреби в застосуванні спеціальних знань для правильного вирішення спору. Своєю чергою, безпідставність задоволення клопотання Відповідача та призначення у справі №922/474/21 судової будівельно-технічної експертизи, зумовлює й відсутність правомірної у розумінні п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України підстави для зупинення провадження у справі.
25. Відтак, на підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про задоволення скарги Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» та скасування переглядуваної ухвали Господарського суду Харківської області від 25.05.2021р. у справі №922/474/21 на підставі п.4 ст.280 Господарського процесуального кодексу України, і відмови у задоволенні клопотання Відповідача про призначення судової експертизи (п.1 цієї постанови), що має наслідком направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
26. Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України понесені Позивачем судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги відносяться на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», що потрібно врахувати при розподілі судових витрат місцевим судом за результатами розгляду справи по суті.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.86, 98-100, 129, 269-271, 273, 275, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», м. Харків на ухвалу Господарського суду Харківської області від 25.05.2021р. (повний текст підписано 27.05.2021р.) у справі №922/474/21 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Харківської області від 25.05.2021р. (повний текст підписано 27.05.2021р.) у справі №922/474/21 скасувати.

3. Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», м. Київ у задоволенні клопотання про призначення у справі №922/474/21 судової будівельно-технічної експертизи, а матеріали справи направити для продовження розгляду до Господарського суду Харківської області.

4. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», м.Київ.

5. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 21.07.2021р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 22.07.2021р.

Головуючий, суддя-доповідач                                                Д.О. Попков

Суддя                                                                                           В.І. Пушай  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка 

Надіслано судом до ЄДРСР – 22.07.2021р.