Постанова                                                       
Іменем України
 
22 вересня 2021 року
м. Київ
 
справа № 130/2221/19
провадження № 61-9815св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,  
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач -   ОСОБА_1 ,
відповідач -  Акціонерне товариство "Українська залізниця", 
треті особи:  Професійна спілка залізничників і транспортних будівельників України, Первинна профспілкова організація станції Жмеринка,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», яка підписана представником Стоян Мариною Миколаївною, на рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року у складі судді Верніка В. М. та постанову Вінницького апеляційного суду від 02 червня 2021 року у складі колегії суддів: Денишенко Т. О., Голоти Л. О., Медвецького С. К., 
ВСТАНОВИВ:
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача з позовом про поновлення на роботі, стягнення компенсації за вимушений прогул та відшкодування моральної шкоди.
Позов мотивований тим, що він з 27 грудня 2000 року працював начальником штабу цивільної оборони, а надалі - фахівцем 1 категорії цивільного захисту станції Жмеринка, яка є структурним підрозділом Виробничого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень. 
10 квітня 2019 року на станцію Жмеринка від Дирекції залізничних перевезень надійшов лист про заплановане скорочення посад, у тому числі й посади, яку обіймав позивач. У зв`язку з цим, 26 квітня 2019 року позивач звернувся до керівника дирекції із заявою про переведення його на рівнозначну посаду на станцію Хмельницький, з якої у той момент звільнявся ОСОБА_2 , і яка під скорочення не підпадала. Водночас ОСОБА_1 повідомив, що він є інвалідом війни, має на утриманні дочку-студентку залізничного вузу, приєднавши до заяви відповідні документи на підтвердження викладеного.  Вказана заява була зареєстрована 02 травня 2019 року, однак, відповіді на неї позивач не отримав та продовжував працювати на своїй посаді. 
26 липня 2019 року позивачу було вручено повідомлення про те, що на підставі наказу РФ «Південно-Західна залізниця» від 12 липня 2019 року № 365-Н та наказу ДН-3 від 25 липня 2019 року № ДН-3-01-2/574, з 01 жовтня 2019 року його посада підлягає скороченню. 
В порядку працевлаштування позивачу запропоновано такі посади: начальник станції Волочиськ, перший заступник начальника дирекції, начальник дирекції, на що він письмово погодився. Також йому гарантовано, що у разі появи інших вакантних посад протягом дії терміну попередження, вони йому будуть запропоновані. 
12 вересня 2019 року позивач отримав додаткове повідомлення, у якому йому запропоновано для працевлаштування наступні вакантні посади: начальника пасажирського сектору дирекції, перший заступник начальника дирекції, начальник дирекції, на що він дав письмову згоду. Цього ж дня він подав письмову заяву про прийняття його на роботу на посаду начальника пасажирського сектору, яка була зареєстрована 13 вересня 2019 року.
Після цього 30 вересня 2019 року позивача було викликано для проходження тестування, яке він склав з результатом 53,1%, що відповідно до методичних рекомендацій, дозволяло його прийняти на роботу. Проте, без пояснення причин йому в переведенні відмовлено та повідомлено про звільнення. Профспілкова організація станції Жмеринка згоди на його звільнення не надала. 
01 жовтня 2019 року позивача звільнено з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. 
Внаслідок незаконного звільнення з роботи позивач зазнав неймовірного приниження, насмішок від співробітників та адміністрації, душевного болю та переживань про втрачений заробіток, про подальшу долю своєї дитини, яка навчається, здобуває вищу освіту та втратила право на матеріальне забезпечення з боку батька, а також право на нормальне працевлаштування за спеціальністю та стабільну роботу. На час подання позову його вік складає 63 роки, він втратив стабільну роботу, а відтак і засоби до існування. Йому, як інваліду, потрібні ліки, а його дочці - кошти на стаціонарне навчання. Він є інвалідом, під час бойових дій отримав поранення голови. Через переживання за свою долю наслідки травми загострились. 
Позивач просив:
поновити його на роботі у Виробничому підрозділі Жмеринська дирекція залізничних перевезень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця») з 01 жовтня 2019 року,
зобов`язати відповідача виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, 
стягнути з відповідача 50 000 грн моральної шкоди,
стягнути з відповідача всі понесені судові витрати. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року позов задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у Виробничому підрозділі Жмеринська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-західна залізниця» АТ «Українська залізниця» з 01 жовтня 2019 року.
Зобов`язано АТ «Українська залізниця» виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 01 жовтня 2019 року до 20 жовтня 2020 року включно в сумі 220 429, 44 грн  (вказана сума без утримання податку й інших обов`язкових платежів).
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 20 000,00 грн моральної шкоди, а також 9 000,00 грн  судових витрат, а саме, витрат на професійну правничу допомогу.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Стягнуто з АТ «Українська залізниця»  на користь держави 3 885,89 судових витрат із сплати судового збору.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення за один місяць середньої заробітної плати допущено до негайного виконання. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем не виконано власний обов`язок щодо надання позивачу пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які існували на день його звільнення, не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі та звільнено позивача із займаної посади за відсутності згоди профспілки, тобто відповідачем не були дотримані всі істотні умови передбачені статтями 40, 42, 43, 49-2 КЗпП України щодо звільнення позивача з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату.
Суд першої інстанції зробив висновок про незаконність наказу керівника ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень від 01 жовтня 2019 року № 1196/ОС «Про припинення трудового договору (контракту)» щодо звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України та про обґрунтованість заявлених позовних вимог стосовно поновлення його на роботі з огляду на те, що підприємство, де працював ОСОБА_1 до часу його незаконного звільнення, наразі не ліквідовано.
Виходячи з розмірів нарахованої позивачу за останні два місяці до його звільнення заробітної плати, його середньоденного заробітку, встановлені обставини справи, середньоденного заробітку позивача в розмірі 854,83 грн ((12566,81 грн + 23336,36грн)/(21+21)), за час вимушеного прогулу в період з 01 жовтня 2019 року до дня постановлення даного рішення суду, що включає 258 робочих днів, стягненню з відповідача АТ «Українська залізниця» на користь позивача ОСОБА_1 підлягає середній заробіток в сумі 220 429,44 грн.
З урахуванням доведеності позивачем обставин, що зумовили зміну його звичного способу життя внаслідок незаконного звільнення та необхідність вжиття додаткових заходів для відновлення порушеного права на працю, психологічних страждань від особистого приниження та відчуття власної безпорадності у безрезультатному пошуку іншої роботи з метою забезпечення потреб свого та своєї сім`ї існування, що ні в який спосіб не спростовані стороною відповідача, з вини посадових осіб якого завдано дану моральну шкоду, з огляду на значну тривалість вказаних моральних страждань суд першої інстанції стягнув з відповідача в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 грн. Суд  не прийняв до уваги доводи позивача стосовно погіршення також стану його здоров`я внаслідок неправомірних дій відповідача, оскільки в судовому засіданні встановлено, що позивач щороку проходить стаціонарне лікування з приводу отриманої під час бойових дій травми, й жодних доказів причинно-наслідкового зв`язку між потребою його лікування та діями відповідача не встановлено.
Короткий зміст постанови апеляційного суду
Постановою Вінницького апеляційного суду від 02 червня 2021 року апеляційну скаргу представників АТ «Українська залізниця» Стоян М. М., ОСОБА_3 задоволено частково.
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року змінено.
В абзаці другому резолютивної частини рішення дату поновлення ОСОБА_1 на роботі замість 01 жовтня 2019 року вказано 02 жовтня 2019 року.
В абзаці третьому резолютивної частини рішення зазначено, що виплаті АТ «Українська залізниця» ОСОБА_1 належить середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 02 жовтня 2019 року до 20 жовтня 2020 року включно в сумі 219 574,61 грн (сума визначена без утримання податку, інших обов`язкових платежів ).
Розмір відшкодування моральної шкоди визначено у 5 000,00 грн.
У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 у відшкодування понесених витрат з оплати правничої допомоги у суді апеляційної інстанції 3 500,00 грн. 
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, що відповідачем не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами врахування переважного права позивача на залишення на роботі з підстав тривалого безперервного стажу роботи на даному підприємстві понад 20 років, його статусу учасника бойових дій та інваліда війни. При цьому роботодавцем не взято до уваги встановлену законом мінімальну квоту від загального числа працівників стосовно працевлаштування такої категорії працівників. Погодився з висновком суду першої інстанції щодо невиправдано обмеженого повідомлення позивачу вільних на час його звільнення посадових вакансій в АТ «Українська залізниця», оскільки йому повідомлено було лише про наявність вільних посад у Регіональній філії «Південно-Західна залізниця» за наявності у складі відповідача інших регіональних філій, що обмежувало вільний вибір позивача у можливості реалізації за його бажанням переведення на іншу посаду. Зазначив, що за встановлених фактичних обставини справи суд першої інстанції зробив правильний та обґрунтований висновок про невиконання відповідачем власного обов`язку з доведення позивачу усієї можливої інформації, а наразі й пропозицій про всі наявні на день його звільнення на підприємстві вакансії, не враховано його переважне право на залишення на роботі, здійснене безпідставне звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту першого статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату за відсутності на те згоди профспілки, без дотримання усіх істотних умов, передбачених статтями 40, 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що згідно Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення працівника вважається останній робочий день. ОСОБА_1 звільнено 01 жовтня 2019 року, тобто цей день був його робочим днем, за який нарахована заробітна плата. Відповідно вимушений прогул належить рахувати з 02 жовтня 2019 року, а значить він включає 257 робочих днів та на 854,83 грн меншою є сума середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача.
Керуючись статтею 237-1 КЗпП України, нормами статей 23, 1167 ЦК України, на підставі роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо завдання відповідачем позивачу певної моральної шкоди діями, які потягли зміну його звичного способу життя внаслідок незаконного звільнення, необхідність вжиття додаткових заходів для відновлення порушеного права на працю, психологічні переживання через відчуття безпорадності у безрезультатному пошуку іншої роботи з метою забезпечення потреб свого та своєї сім`ї існування, що, як убачається з апеляційної скарги, не спростовано відповідачем, апеляційний суд разом з тим визнав доцільним та об`єктивним у цій частині рішення суду першої інстанції змінити, задовольнивши скаргу в цій частині та визначивши до стягнення у відшкодування моральної шкоди суму у 5 000,00 грн. 
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги 
У червні 2021 року АТ «Українська залізниця» подало касаційну скаргу за підписом представника ОСОБА_4 , у якій просить скасувати рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 02 червня 2021 року, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального права, неправильно обчислили середню заробітну плату.  Позивач упродовж останніх двох місяців перед звільненням з 16 вересня 2019 року по 26 вересня 2019 року заходився на лікуванні у лікувальній установі. Пунктом 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Водночас, у довідці про доходи працівника суми коштів, отримана за листками непрацездатності, враховується і відображається, як дохід працівника. Довідка про доходи, надана до позовної заяви, не стосується предмета доказування, оскільки не відображає середню заробітну плату позивача за два останні місяця, як того вимагають правила розрахунку, передбачені Порядком. Згідно вимог пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньої (годинної) заробітної плати.  Згідно розрахунку, проведеного відповідачем, середньогодинна заробітна плата позивача за серпень та вересень 2019 року становить 76,70 грн. Відтак, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 02 жовтня 2019 року по 20 жовтня 2020 року становить 160 782,40 грн. Суд першої інстанції неправильно застосував статтю 43 КЗпП України і зробив помилковий висновок, що рішення профспілкового комітету станції Жмеринка № 49 від 10 вересня 2019 року про відмову у наданні згоди на звільнення позивача є обґрунтованим та достатнім для застосування. Судом першої інстанції не надано оцінки діям профспілкового комітету станції Жмеринка, який порушив вимоги та регламент розгляду подань, визначений частиною третьою статті 43 КЗпП України і розглянув подання про надання згоди на звільнення працівників за вих. № ДН-3-01-08/443 від 28 серпня 2019 року у відсутності позивача, не отримавши від останнього письмової на те згоди. Відповідь профспілкового комітету станції Жмеринка за вих. № 21 від 10 вересня 2019 року та виписка з протоколу засідання  профспілкового комітету станції Жмеринка № 49 від 10 вересня 2019 року про відмову у наданні згоди на звільнення позивача, не містять достатньої аргументації та посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_1 або посилання на неврахування дирекцією фактичних обставин, за якими розірвання трудового договору з позивачем є порушенням його законних прав. У відмові у наданні згоди на звільнення не міститься будь-яких даних щодо фактичних обставин і підстав неможливого звільнення позивача, його ділових та професійних якостей. Відповідач вважає, що в рішенні профспілкового комітету станції Жмеринка № 49 від 10 вересня 2019 року немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, а тому уповноважений власником орган мав право звільнити позивача без згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Суди не врахували правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15, у постановах Верховного Суду від 20 червня 2019 року у справі № 226/1664/18, від 22 вересня 2020 року у справі                                        № 760/7037/17-ц. Суд першої інстанції зробив помилковий висновок, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що відповідачем не враховано переважне право позивача на залишенні на роботі. Суд першої інстанції неправильно застосував статтю 42 КЗпП України, оскільки посада фахівця з питань цивільного захисту була одна у штатному розписі станції Жмеринка позакласна, з одним працівником і підлягала скороченню. Надати переваги залишення на роботі працівника при скороченні конкретної посади з одним лише працівником, при відсутності аналогічних посад, не можливо. 
Аргументи інших учасників справи
У липні 2021 року ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, рішення Жмеринського міськрайонного суду від 20 жовтня 2020 року, змінене постановою Вінницького апеляційного суду від 02 червня 2021 року, залишити в силі.
Відзив мотивований тим, що нарахування заробітної плати взагалі не відноситься до компетенції суду. Судами норми процесуального права не порушені, оскільки суди не мали права самостійно проводити розрахунки, а відповідач необхідних доказів у встановлений законом строк не надав. Розгляд подання адміністрації по суті профспілкою не відбувся з об`єктивних для профкому причин, тому позивач і не викликався на засідання, та не зрозуміло, яке значення для адміністрації має дотримання прав позивача з боку профспілки. Висновок відповідача про його право на звільнення працівника без отримання згоди профкому, який нібито не обґрунтував своєї відмови, є хибним, оскільки не базується на законі та суперечить дослідженим у справі доказам. Посилання відповідача на практику Верховного Суду в даному питанні є недоречним, оскільки відповідачем викривлено суть причини, внаслідок якої профспілковою організацією не було надано згоду на звільнення працівників (у тому числі і позивача) з ініціативи адміністрації.  Судами правильно застосовано статтю 42 КЗпП України і обґрунтовано зроблено висновок про недотримання відповідачем статті 13 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» щодо надання позивачеві переваги в залишенні на роботі як інваліду війни, а також неврахування тривалого безперервного стажу роботи на підприємстві упродовж 20 років, мінімальної квоти працевлаштування як особи з інвалідністю, необґрунтованого обмеження його стосовно наявних вакансій за межами Регіональної філії «Південно-Західна залізниця». 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 25 червня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі № 130/2221/19, витребувано справу з суду першої інстанції, у задоволенні клопотання АТ «Українська залізниця» про зупинення дії рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року та постанови Вінницького апеляційного суду від 02 червня 2021 року відмовлено.
У липні 2021 року справа № 130/2221/19 надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 09 вересня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 25 червня 2021 року зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в  оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 20 червня 2019 року у справі № 226/1664/18, від 22 вересня 2020 року у справі № 760/7037/17-ц та у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15 та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 ЦПК України).
Фактичні обставини
Суди встановили, що позивача 31 серпня 1999 року прийнято на роботу інженером-технологом Жмеринського відділення дороги, 11 вересня 2000 року переведено на посаду начальника штабу цивільної оборони, з 02 грудня 2015 року переведено на посаду фахівця першої категорії штабу цивільного захисту станції Жмеринка. 
Наказом регіональної філії «Південно-Західна залізниця" від 12 липня 2019 року № 365-Н затверджено зведений перелік штатної чисельності підрозділів регіональної філії "Південно-Західна залізниця", зокрема, штатний розпис Жмеринської дирекції залізничних перевезень, на підставі якого головним інженером виробничого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень видано наказ від 25 липня 2019 року №ДН-3-01-2/574 щодо скорочення посад, серед яких посаду фахівця з питань цивільного захисту станції Жмеринка.
07 жовтня 2019 року позивач отримав повідомлення про його звільнення за скороченням штату з 01 жовтня 2019 року та необхідність з`явитись до відділу кадрів для отримання трудової книжки.
26 квітня 2019 року позивачем подано головному інженеру Жмеринської дирекції залізничних перевезень Буравському В. Л. заяву про те, що його посада підпадає під скорочення, в зв`язку з чим він просить перевести його на рівноцінну вакантну посаду фахівця цивільного захисту станції Хмельницький.
26 липня 2019 року позивачу вручено повідомлення про скорочення займаної ним посади фахівця з питань цивільного захисту станції Жмеринка та в порядку подальшого працевлаштування запропоновано такі посади: начальник станції Волочиськ, перший заступник ДН-3, начальник ДН, щодо переведення на які позивачем вказано про свою згоду; у разі відмови від запропонованих посад його попереджено про звільнення згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України 01 жовтня 2019 року.
Листом від 28 серпня 2019 року головний інженер виробничого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень Буравський В. Л. звернувся до первинної профспілкової організації станції Жмеринка щодо надання згоди на звільнення працівників згідно з переліком, до якого входило 15 осіб, включно з позивачем ОСОБА_1 , стосовно якого вказано про його згоду на переведення на посади начальника станції Волочиськ, першого заступника начальника дирекції, начальника дирекції.
Заступник голови первинної профспілкової організації станції Жмеринка Громова А. М. у повідомленні від 10 вересня 2019 року № 21 вказала, що для розгляду питання надання згоди на звільнення працівників профспілці не було надано копій документів, посилання на які містяться у клопотанні, а саме: рішення правління АТ «Укрзалізниця» (протокол від 10 грудня 2018 року № Ц-64/94-Ком.т) щодо доведення граничної чисельності працівників регіональної філії «Південно-Західна залізниця», листа регіональної філії «Південно-Західна залізниця» від 28 грудня 2018 року № Н-33/3349 щодо доведення граничної штатної чисельності Жмеринській дирекції залізничних перевезень та наказу головного інженера Жмеринської дирекції залізничних перевезень від 25 липня 2019 року № ДН-3-01-2/574, про надання яких профспілковий орган додатково звертався листом від 29 серпня 2019 року № 18, на що отримали письмову відмову згідно листа від 03 вересня 2019 року                                   № ДН-3-01-08/452. На засіданні профкому станції Жмеринка протоколом від 10 вересня 2019 року було прийнято таке рішення: адміністрацією підприємства в порушення статті 43 КЗпП України не було проведено консультації та перемовини з профспілковим органом за три місяці до початку звільнення працівників, частини другої  статті 29-4 КЗпП України, пункту 5.5. Колективного договору залізниці та пункту 5.5. Колективного договору Жмеринської дирекції залізничних перевезень. З урахуванням ненадання адміністрацією дирекції фінансово-економічного, технологічного обґрунтування, перерозподілу обов`язків при скороченні посад, які не є вакантними, порушенням юридичної процедури проведення вивільнення працівників шляхом скорочення посад з подальшим звільненням працівників та стабільної роботи станції Жмеринка, профспілковий комітет не надає згоди на скорочення запропонованих посад, які зайняті працівниками.
Згідно із додатком до повідомлення від 25 липня 2019 року ОСОБА_1 запропоновано додатково до раніше запропонованих посад вакантну посаду начальника пасажирського сектору, про переведення на яку, включно з посадами першого заступника ДН-3 та начальника ДН-3 позивач 12 вересня 2019 року письмово погодився.
У своїй заяві від 09 серпня 2019 року позивач просив у зв`язку із скороченням його посади, надати список вакансій на Південно-Західній залізниці станом на 26 липня 2019 року, на що отримав письмову відповідь головного інженера Жмеринської дирекції залізничних перевезень Буравського В. Л. від 16 серпня 2019 року про те, з такою інформацією можна ознайомитись у відділі кадрів Жмеринської дирекції залізничних перевезень.
Згідно подання правового інспектора праці Ради профспілки залізничників і транспортних будівельників України на Південно-Західній залізниці Горіна В. О. від 11 вересня 2019 року, ним здійснено перевірку та встановлено грубе порушення керівництвом Жмеринської дирекції залізничних перевезень вимог частини другої статті 49-4 КЗпП України та статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" і запропоновано припинити заходи, пов`язані із скороченням штату працівників та скасувати наказ від 25 липня 2019 року № ДН-3-01-2/574 про скорочення працівників.
ОСОБА_1 також подав керівникові заяву 12 вересня 2019 року, у якій просив перевести його на вакантну посаду начальника пасажирського сектору.
Згідно з витягом із системи багатопрофільного тестування, позивач ОСОБА_1 30 вересня 2019 року пройшов тестування щодо посад начальник та фахівця відділу організації роботи вокзалів, пасажирських станцій, перевезення багажу та тарифів пасажирської служби, перед переведенням (керівники та фахівці), з результатом 53,1% .
Згідно пункту 4 розділу VI Положення про професійне тестування працівників залізничного транспорту, затвердженого наказом Укрзалізниці від 26 лютого 2015 року № 058-Ц/с, результати тестування керівників, професіоналів та фахівців можуть бути позитивними при 55% правильних відповідей і більше.
27 квітня 1976 року позивач ОСОБА_1 отримав диплом Одеського технікуму залізничного транспорту ім. Ф. Е. Дзержинського за спеціальністю «Експлуатація залізниць», а 25 червня 1983 року отримав диплом Дніпропетровського ордена Трудового Червоного Прапору інституту інженерів залізничного транспорту ім. М. І. Калініна, за спеціальністю «Експлуатація залізниць».
Згідно довідки Жмеринської дирекції залізничних перевезень від 23 жовтня 2019 року № 255, сума заробітної плати позивача ОСОБА_1 за період з квітня до вересня 2019 року включно склала 75 430,73 грн.
Згідно з копією листка непрацездатності позивач з 16 вересня 2019 року до 27 вересня 2019 року перебував на лікуванні.
Згідно з копією наказу ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень від 03 травня 2019 року № 531/ОС ОСОБА_5 звільнений з 03 травня 2019 року з посади фахівця з питань цивільного захисту станції Хмельницький.
Відповідно до копії наказу ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень від 19 серпня 2019 року № 1005/ОС ОСОБА_6 з посади чергового по залізничній станції Волочиськ переведено на вакантну посаду начальника станції Волочиськ, на підставі заяви ОСОБА_6 від 19 серпня 2019 року та акту іспитів від 19 серпня 2019 року.
Згідно з копією наказу ВП Жмеринська дирекція залізничних перевезень від 26 червня 2019 року № 804/ОС ОСОБА_7 з 01 липня 2019 року переведено з посади старшого інспектора військово-облікового бюро на посаду фахівця цивільного захисту станції Хмельницький.
По виробничому підрозділу Жмеринська дирекція залізничних перевезень станом на 04 травня 2020 року були наявні 76 вакантних посад.
Згідно довідки Державного університету інфраструктури та технологій від 25 квітня 2019 року № 129, ОСОБА_8 є студентом 4 курсу даного університету.
Відповідно до копії посвідчення серії НОМЕР_1 позивач ОСОБА_1 є інвалідом війни третьої групи безстроково.
Позиція Верховного Суду
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
За змістом частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад.
Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій   статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі,  та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають  таку ж посаду.
 
Суди першої та апеляційної інстанції не звернули увагу на те, що скороченню підлягала посада позивача, яка була одна у штатному розписі, тому висновки щодо неврахування його переважного права на залишення на роботі не ґрунтуються на законі.
Виходячи з викладеного, з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції слід виключити посилання на неврахування переважного права на залишення на роботі позивача.
Згідно частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції встановив, що середньоденний заробіток позивача складає  854,83 грн ((12566,81 грн + 23336,36грн)/(21+21)), тому за час вимушеного прогулу в період з 01 жовтня 2019 року до дня постановлення даного рішення суду, що включає 258 робочих днів, стягненню з відповідача АТ «Укрзалізниця» на користь позивача ОСОБА_1 підлягає середній заробіток в сумі 220 429,44 грн.
Суд апеляційної інстанції, врахувавши, що ОСОБА_1 звільнено 01 жовтня 2019 року, тобто цей день був його робочим днем, за який нарахована заробітна плата, зробив висновок, що відповідно вимушений прогул належить рахувати з 02 жовтня 2019 року, а значить він включає 257 робочих днів та на 854,83 грн меншою є сума середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача.
Однак, повністю погодитися з вказаним висновком суду апеляційної інстанції не можна. 
Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі по тексту - Порядок).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку в даному випадку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Згідно пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові  Верховного Суду у складі колегії суддів Першої Судової палати Касаційного цивільного суду від 21 липня 2021 року у справі № 462/1586/19 (провадження № 61-22593св19) зазначено, «що у справі, яка переглядається в касаційному порядку, та у справі № 462/5557/18, розмір середньоденної заробітної плати є обставиною, яка належить до предмета доказування.
Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції на час постановлення  рішень судами попередніх інстанцій) (далі -Порядок) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин, а у  випадках, передбачених  чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні) дні на число відпрацьованих  робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. У  разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення  середньоденної заробітної плати,  розрахованої  згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком  роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог  законодавства».
У справі, що переглядається, суд апеляційної інстанції не з`ясував кількість робочих днів за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи, не врахував, що позивач перебував на лікарняному з 16 вересня 2019 року до 27 вересня 2019 року.
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити (частина перша статті 264 ЦПК України).
За змістом пункту 3 частини четвертої статті 265 ЦПК України, пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України у мотивувальній частині судового рішення зазначаються, зокрема мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
Отже, вимогами процесуального закону визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Належним чином дослідити поданий стороною доказ, перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування - це процесуальний обов`язок суду.
Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою саме судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено також статтями 77, 78, 79, 80, 89 ЦПК України.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки Верховного Суду
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
З урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 липня 2021 року у справі № 462/1586/19 (провадження № 61-22593св19), колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції, виключити з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції посилання на переважне право позивача на залишення на роботі.
Керуючись статями 400, 409, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційнускаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», яка підписана представником Стоян Мариною, задовольнити частково.
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 02 червня 2021 року змінити, виключивши з мотивувальної частини посилання на неврахування переважного права позивача ОСОБА_1 на залишення на роботі.
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 02 червня 2021 року в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
Справу № 130/2221/19 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
В іншій частині рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 02 червня 2021 року залишити без змін.
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року тапостанова Вінницького апеляційного суду від 02 червня 2021 року в скасованій частині  втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат

Судді:                                                                             Н. О. Антоненко

                                                                                      І. О. Дундар

                                                                                                         Є. В. Краснощоков

                                                                                                              М. Ю. Тітов