ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" липня 2021 р.           Справа№ 910/17604/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Михальської Ю.Б.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Скрипки  І.М. 

секретар судового засідання: Білоус О.О.
за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 13.07.2021,

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 (повний текст складено 16.04.2021)
у справі №910/17604/20 (суддя Картавцева Ю.В.)
за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
до Антимонопольного комітету України             
про визнання недійсними рішень,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі, позивач або Адміністрація) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач або АМКУ) про визнання недійсними та скасування:
- рішення Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 №541-р про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;
- рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017 та рішення Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 №541-р про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017 є незаконними та необґрунтованими.
Позивач вважає, що у відповідності до приписів статей 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  вказані рішення підлягають визнанню недійсними, оскільки при прийнятті вказаних рішень не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішеннях, не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Короткий зміст оскарженого рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/17604/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду в частині відмови у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017 мотивоване тим, що позивачем було пропущено строк на оскарження Рішення №65/12-р/к, встановлений частиною 1  статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також, що позивач, звертаючись до суду з позовною вимогою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017, визначив відповідачем Антимонопольний комітет України, тоді як у межах розгляду даної вимоги належним відповідачем є Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (в подальшому перейменоване в Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України), а не Антимонопольний комітет України, отже, позов у цій частині заявлено до неналежного відповідача.
Водночас, за результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті АМКУ рішення №541-р від 20.08.2020 про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017 Комітетом було належним чином досліджено всі обставини та правомірно зроблено висновки про те, що Рішення №65/12-р/к прийнято при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в Рішенні №65/12-р/к, відповідають обставинам справи; норми матеріального та процесуального права застосовані правильно. Відтак, позовні вимоги про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 №541-р задоволенню не підлягають.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 06.05.2021 (про що свідчить відбиток поштового штемпеля на конверті) Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/17604/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з тим, що судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, недоведені певні обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають встановленим обставинам справи, допущено порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим зазначене рішення підлягає скасуванню.
Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до того, що  комплекс послуг з організації вантажопереробки зернових вантажів на рейді морського порту Одеса та/або «борт-борт» біля причалів не враховано у складі портових зборів та спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню (а саме: забезпечення лоцманського проведення; регулювання руху суден; забезпечення проведення криголамних робіт; забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України). Зазначене, як наголошує скаржник, підтверджується судовою практикою у господарських справах №915/883/16, №915/868/18 та відповідними роз`ясненнями Міністерства інфраструктури України від 16.02.2017 №1270/41/10-17 та від 19.08.2019 за №9374/46/10-19 та державного підприємства «Науково-дослідний інститут морського флоту України» від 21.01.2019 №10/19-25 (який був розробником відповідних Наказів МІУ).
З огляду на зазначене, наявність у діях позивача ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час надання послуг з організації вантажопереробки зернових вантажів на рейді морського порту Одеса та/або «борт-борт» біля причалів не доведена відповідно до вимог законодавства.
Також позивач зазначає, що рішення суду не містить жодних висновків стосовно позовних вимог в частині визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. За доводами скаржника визнання судом у справі недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 №541-р про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу повинно мати наслідком визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, інакше захист прав та інтересів Адміністрації є беззмістовним, безглуздим, даремним, а суспільні відносини залишаться неврегульованими.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача 

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду апеляційної інстанції 22.06.2021, зазначив, що вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, та ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для його скасування чи зміни та задоволення апеляційної скарги.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги 

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.05.2021 апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» у справі №910/17604/20 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17604/20. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/17604/20 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
24.05.2021 матеріали справи №910/17604/20 надішли до Північного апеляційного господарського суду та передані головуючому судді у справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/17604/20, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву, заяв, клопотань, призначено до розгляду апеляційну скаргу позивача на 29.06.2021.
У судове засідання, призначене на 29.06.2021, з`явилися представники позивача та відповідача. 
Суд у судовому засіданні 29.06.2021 перейшов до розгляду справи по суті, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 у справі оголошено перерву до 13.07.2021.
За результатами заслуховування додаткових пояснень представників сторін по суті спору, суд у судовому засідання 13.07.2021 оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 13.07.2021 з`явилися представники позивача та відповідача.
Представник позивача у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, позов задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

21.05.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №65/12-р/к у справі №29-01/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі, Рішення №65/12-р/к), яким:
- визнано, що відповідно до частини 1  статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  ДП «АМПУ» в особі його Одеської філії за результатами господарської діяльності за 2017-2018 роки займала монопольне (домінуюче) становище на ринку надання суб`єктам господарювання, що здійснюють відповідну діяльність на території та акваторії Одеського морського торговельного порту, комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, в межах території та акваторії, підпорядкованій ДП «АМПУ» в особі його Одеської філії, як таке, що не має жодного конкурента на ринку;
- визнано дії ДП «АМПУ» у вигляді нав`язування Одеською філією ДП «АМПУ» суб`єктам господарювання комплексу платних послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або «борт-борт» біля причалів Одеського морського порту, які вже оплачені у складі портових зборів та інших послуг за державними регульованими тарифами або за іншими договорами, укладеними з ДП «АМПУ», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 1  статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що можуть призвести до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов значної конкуренції на ринку;
- зобов`язано ДП «АМПУ» в особі Одеської філії ДП «АМПУ» припинити порушення, наведене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом припинення нарахування і стягнення додаткової необґрунтованої плати за послугу з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або «борт-борт» біля причалів Одеського морського порту, що вже оплачена в складі портових зборів та інших послуг за державними регульованими тарифами або за іншими договорами, укладеними з ДП «АМПУ», з дня одержання рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;
- за вчинення порушення, наведеного у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ДП «АМПУ» штраф у розмірі 68  000,00 грн.
Судом встановлено, що у Рішенні №65/12-р/к Відділенням визначено, зокрема, наступне.
Об`єкт аналізу щодо визначення монопольного становища: ДП «АМПУ» в особі Одеської філії. Комплекс послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, що надається Одеською філією «АМПУ».
Товарні межі ринку: комплекс послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту надається суб`єктам господарювання виключно ДП «АМПУ» на підставі укладених з суб`єктами господарювання договорів, на платній основі. Споживачами цього комплексу послуг є суб`єкти господарювання, що здійснюють свою діяльність на території порту, які користуються цим комплексом послуг для забезпечення власних потреб. На території Одеського морського торговельного порту ці послуги не мають замінників. Взаємозамінні товари (товарні групи) з огляду на умови отримання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту відсутні. Також, цей комплекс послуг не може бути замінений комплексом послуг з існуючих альтернативних джерел, а споживачі комплексу послуг, які його отримують, не можуть відмовитись від комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту. Враховуючи викладене, товарними межами ринку за показниками взаємозамінності, подібності призначення, споживчих властивостей та умов використання товару є комплекс послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, що надаються ДП «АМПУ» в межах території та акваторії Одеського морського торговельного порту.
Територіальні (географічні) межі ринку: територіальними (географічними) межами ринку з надання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, необхідного для здійснення відповідної діяльності суб`єктами господарювання, є територія та акваторія Одеського морського торговельного порту, підпорядкована Одеській філії ДП «АМПУ».
Часові межі ринку: 2017-2018 роки.
Бар`єри вступу на вищезазначений ринок: комплекс послуг, що надається ДП «АМПУ» контрагентам при здійсненні організації вантажопереробки вантажів на рейді Одеського морського торговельного порту та/або «борт-борт», відповідно до  статті 15 Закону України «Про морські порти України»  надається виключно ДП «АМПУ», оскільки мова йде про послуги, пов`язані із використанням об`єктів державної власності, що знаходяться у господарському віданні ДП «АМПУ». Сам характер таких послуг свідчить про можливість їх надання саме ДП «АМПУ», виходячи із функцій адміністрації морських портів України, покладених на неї  Законом України «Про морські порти України». На території, підпорядкованій ДП «АМПУ» в особі його Одеської філії, неотримання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту унеможливлює здійснення відповідної діяльності суб`єктами господарювання у межах території та акваторії Одеського морського торговельного порту. Таким чином ДП «АМПУ» є суб`єктом господарювання, який здійснює діяльність на ринку надання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема, на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, та є таким, що займає монопольне становище на зазначеному ринку, оскільки не має жодного конкурента.
Порушення законодавства про захист економічної конкуренції: дії ДП «АМПУ», які полягають у нав`язуванні суб`єктам господарювання (морським агентам) укладання договорів про надання комплексу платних послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або «борт-борт» Одеського морського порту, які вже оплачені за договорами про взаємодію сторін під час агентування суден у морських портах України, укладеними з ДП «АМПУ», або нав`язуванні суб`єктам господарювання (портовим операторам) додаткових послуг згідно Договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою  статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринках послуг, які надаються в межах території та акваторії Одеського морського торговельного порту, підпорядкованій Одеській філії ДП «АМПУ», що призводить до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Судом встановлено, що під час прийняття Рішення №65/12-р/к Відділення виходило з того, що однією з ключових функцій морського порту, визначених на рівні Закону, є забезпечення можливості здійснювати вантажні операції в морському порту. Разом з тим, за можливість безпечної експлуатації судном гідротехнічних споруд порту (зокрема, акваторії порту, якірної стоянки, каналу, причалу) в межах їх паспортних характеристик справляються портові збори. При цьому законодавством встановлена диференціація ставок деяких портових зборів залежно від мети суднозаходу - найбільші ставки встановлено щодо тих суден, які заходять у порт з метою здійснення вантажних операцій, а в деяких випадках судна взагалі звільняються від сплати тих чи інших портових зборів. Отже, законодавцем в інтересах отримувачів портових зборів вже вкладено певну «комерційну складову» в ставки портових зборів (які є державними регульованими цінами) залежно від того, чи пов`язаний суднозахід із здійсненням вантажних операцій в порту за варіантом «судно-судно» («борт-борт»).
Тобто, для безпечного здійснення в Одеському морському порту навантажувально-розвантажувальних робіт за варіантом «судно-судно» («борт-борт») судновласник (в особі морського агента) сплачує, серед іншого:
-  біля причалу - корабельний, канальний та причальний збори;
-  на рейді - корабельний, якірний збори.
Крім того, незалежно від місця проведення навантажувально-розвантажувальних робіт (біля причалу чи на рейді) судно потребує надання Спецпослуг, визначених  постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 №405 «Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню».
Отже, надання портом суднозаходу можливості проведення навантажувально- розвантажувальних робіт за варіантом «судно-судно» («борт-борт») опосередковується наданням обов`язкових послуг:
-  що сплачуються судновласником (в особі морського агента) у складі корабельного (за користування акваторією порту та операційною акваторією причалу), якірного (за використання місць якірних стоянок), канального (за експлуатацію підхідного каналу) та причального (за користування причалом) зборів;
-  із забезпечення лоцманського проведення;
-  регулювання руху суден.
Крім того, як з`ясовано Відділенням, проведення навантажувально-розвантажувальних робіт за варіантом «борт-борт» має значні переваги, серед яких, зокрема, можна виділити:
-  відсутність проблеми доставки вантажу наземним транспортом, відсутність проблеми з чергами до причалів та обмежень щодо допустимої осадки в операційній акваторії причалу;
-  здешевлення транспортних затрат (питома вартість перевезення в морський порт однієї тони зерна водним транспортом (баржою) є нижчою від перевезення авто- або залізничним транспортом);
-  економія на фрахті, уникнення мертвого фрахту (dead freight). За усталеної практики торговельного мореплавства, чим більшою є суднова партія вантажу, тим меншим є фрахт - плата за перевезення вантажу морським транспортом.
За перевантаження вантажів через причали, які перебувають у господарському віданні ДП «АМПУ», сплачується плата за спеціалізовану послугу із забезпечення доступу портового оператора до причалу. Порядок надання вказаної послуги та тарифи на неї затверджені  наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 «Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України».
Відповідно до пункту 3 Тарифів із забезпечення доступу розрахунок вартості послуг здійснюється за кількість вантажу, яка пройшла через причал у процесі навантаження або вивантаження на борт або з борту судна або плавучої споруди із залученням засобів, що перебувають у власності або використовуються портовим оператором для виконання навантажувально-розвантажувальних робіт і які розміщено у межах причалу або над причалом (конвеєри, трубопроводи).
Отже, у разі розвантаження баржі не відразу на судно за варіантом «борт-борт», а спочатку на причал, а потім із причалу на судно, двічі сплачуватиметься Спецпослуга із забезпечення доступу портового оператора до причалу.
У випадку перевантаження вантажу за схемою «борт-борт», Спецпослуга із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває в господарському віданні адміністрації морських портів України щодо такого вантажу не сплачуватиметься взагалі, оскільки вантаж не перетинає причальну лінію при навантаженні. Крім того, при перевантаженні за схемою «борт-борт» біля причалу, ставка причального збору застосовується зі знижкою 50 відсотків.
До того ж, при перевантаженні за схемою «борт-борт» на рейді акваторії порту, взагалі не використовуються потужності причалу, операційна акваторія причалу та підхідний канал, тож додатково не сплачуються причальний та канальний збори.
При проведенні вантажно-розвантажувальних робіт за варіантом «борт-борт» суб`єкти господарювання завдяки власним досягненням здобувають переваги (економія коштів та часу при завантаженні судна) над іншими суб`єктами господарювання, які навантажують судно з причалу.
Однак, такі переваги є результатом чесної конкуренції, тож сама лише наявність таких переваг не може бути підставою для донарахування ДП «АМПУ» додаткових плат за незрозумілі послуги, без замовлення та оплати яких ДП «АМПУ» не погоджує здійснення НРР за схемою «борт-борт» в акваторії Одеського морського порту.
При цьому адміністративною колегією Відділення з`ясовано, що для тих суб`єктів господарювання, які здійснюють вантажно-розвантажувальні роботи в інший варіант, ніж «борт-борт», ДП «АМПУ» в особі Одеської філії не нав`язує жодного «комплексу послуг з організації перевантаження».
Судом встановлено, що позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із заявою №1156/19-01-06/Вих/19 від 23.07.2019 про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017.
За результатом розгляду вказаної заяви рішенням Антимонопольного комітету України №541-р від 20.08.2020 (далі, Рішення №541-р), рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017 залишено без змін.
Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач зазначив, що не погоджується з рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.05.2019 №65/12-р/к у справі №29-01/2017 та з рішенням Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 №541-р про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017, оскільки як Відділенням, так і Комітетом було неповно з`ясовано усі обставини справи, зроблено необґрунтовані висновки, унаслідок чого прийнято протиправні рішення.
Позивач у позові наголошував на наступному:
-  Адміністрація надає спеціалізовані послуги за затвердженим переліком за державно регульованими тарифами, всі інші послуги надаються за вільними тарифами, таким чином, у Адміністрації наявне не лише право, а й обов`язок щодо розробки вільних тарифів на інші послуги (окрім спеціалізованих та таких, які оплачуються у складі портових зборів), що надаються в порту. При цьому, розрахунок вільної ціни (тарифу) на роботу (послугу) ґрунтується на принципі повного відшкодування всіх витрат філії ДП «АМПУ» на виконання цієї роботи (послуги), при якому ціна складається із вартості витрачених на платну послугу ресурсів та прибутку;
-  укладання договорів між Адміністрацією та суб`єктами господарювання є обов`язковим в силу законодавства;
- Адміністрацією справляються портові збори, надаються спеціалізовані послуги за затвердженим переліком за державно регульованими тарифами, інші послуги - за вільними тарифами. Не дивлячись, на перший погляд на деяку схожість цих послуг, вони є абсолютно різними, охоплюють різні за характером та складовими послуги (дії), задовольняють різні потреби різних суб`єктів;
- Адміністрація створює для всіх суб`єктів господарювання рівні умови, тариф, можливість здійснення ВРР на будь-якому причалі, у будь-якому порту, за будь-яким варіантом на рівних умовах;
- витрати, які закладаються в розрахунок послуги, обліковується лише разово саме в цій послузі та не враховується повторно (не дублюються), не входять до складу (складових) розрахунку вартості будь-яких інших платежів, портових зборів, послуг тощо, які справляються в морському порту та оплачуються суб`єктами господарювання, судновласниками, портовими операторами тощо;
-    у листі від 19.08.2019 №9374/46/10-19 від 19.08.2019 Міністерство інфраструктури України, яке є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері морського та річкового транспорту, та є нормотворцем у цій галузі, зазначило, що надання послуг із організації ВРР за схемою «борт-борт» не включено до переліку послуг, що надаються за державно регульованими цінами, тарифи на такі послуги, що надаються суб`єктами природних монополій, є вільними;
-    при проведенні перевірки Рішення №65/12-р/к Комітет фактично обмежився переліченням подій, які мали місце при проведенні перевантажувальних операцій за варіантом «борт-борт», виходячи виключно з інформації та позицій, наданих заявниками - ТОВ «ЗПК «Інзерноекспорт» та ТОВ «Металзюкрайн Корп ЛТД», переписуванням умов договорів та самого тексту Рішення Колегії. Аналіз обставин, на які посилається Адміністрація, відповідні дослідження, оцінка встановлених Колегією обставин та висновків, залучення для надання відповідних пояснень фахівців Міністерства інфраструктури України та ДП «УкрНДІМФ», Комітетом проведені не були, що в свою чергу, призвело до необґрунтованих висновків та відповідно прийняття незаконного рішення.
Відповідач проти позову заперечував, вказуючи, що позивачем пропущено присічний строк на звернення до господарського суду в частині оскарження Рішення №65/12-р/к, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог; за результатами перевірки Рішення №65/12-р/к Комітетом було встановлено, що зазначене рішення було прийнято при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки викладені в такому рішенні відповідають обставинам справи, норми матеріального та процесуального права застосовані правильно, з огляду на що Комітет дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав, передбачених частиною 1  статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  для зміни, скасування чи визнання недійсним Рішення №65/12-р/к, а, отже, у суду відсутні підстави для скасування Рішення         №541-р.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.
Згідно зі  статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»  Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону  до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1  статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»  визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Відповідно до приписів  статті 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»  процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Як вбачається зі змісту рішення Комітету від 20.08.2020 №541-р та рішення Відділення №65/12-р/к від 21.05.2019, дії позивача при розгляді антимонопольної справи №29-01/2017 кваліфіковані за ознаками пункту 2 частини 1 статті 50  та частини 1 статті  13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». 
Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону  України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Відповідно до частин 1 - 3 статті 13 Закону  України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:
1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;
3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;
4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;
5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;
6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;
7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.
Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Відповідно до частини 1 статті 12 Закону  України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:
-          на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;
- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (частина 2 статті 12 Закону  України «Про захист економічної конкуренції»).
Згідно з частиною 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, листом від 05.06.2019 №65-02/1475 Відділення направило на адресу Одеської філії ДП «АМПУ» копію Рішення №65/12-р/к. Одеська філія ДП «АМПУ» отримала зазначений лист 13.06.2019.
Колегія суддів зазначає, за приписами частини 1 статті 60 та частини 2 статті 47 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено. Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена  Цивільним кодексом України  позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.
Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.
Позовна заява у справі №910/17604/20 була 10.11.2020 направлена за допомогою кур`єрської служби доставки та надійшла до місцевого господарського суду 11.11.2020. 
Тобто, позивачем пропущено двомісячний строк на оскарження Рішення №65/12-р/к, встановлений частиною 1  статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», адже відповідне рішення позивач отримав 13.06.2019, відповідно, строк на оскарження вказаного рішення сплив 13.08.2019, а з позовом до суду про визнання недійсним вказаного рішення позивач звернувся в листопаді 2020 року.
Зазначене є підставою для відмови в позові про визнання такого рішення недійсним.
Більше того, як вірно зазначив суд першої інстанції, позивач, звертаючись до суду з позовною вимогою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017, визначив відповідачем Антимонопольний комітет України, тоді як у межах розгляду даної вимоги належним відповідачем є Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (в подальшому перейменоване в Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України), а не Антимонопольний комітет України.
Відповідно до  статті 45 Господарського процесуального кодексу України  сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у  статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
Частинами 1-2  статті 48 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд першої інстанції має право  за клопотанням позивача  до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.
Тобто, залучення до участі у справі співвідповідачів, або заміна первісного відповідача належним - здійснюється ухвалою суду лише у разі наявності клопотанням позивача.
Відтак, правом визначати склад відповідачів в межах розгляду судової справи процесуальне законодавство наділяє саме позивача.
При цьому, встановивши, що позов заявлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача (аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №523/9076/16-ц, від 21 листопада 2018 року у справі №127/93/17-ц, від 12 грудня 2018 року у справі №570/3439/16-ц, від 12 грудня 2018 року у справі №372/51/16-ц, від 30 січня 2019 року у справі №552/6381/17).
З огляду на викладені вище обставини, ураховуючи, що позивачем пропущено встановлений законодавством строк на оскарження Рішення № 65/12-р/к від 21.05.2019, а, також, те, що позовні вимоги в частині оскарження зазначеного рішення заявлені до неналежного відповідача - судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним Рішення №65/12-р/к від 21.05.2019.
Щодо позовних вимог про визнання недійсним Рішення АМКУ №541-р, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 5  статті 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених  статтею 58 цього Закону. Вони мають право виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення.
Частиною 1  статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  визначено, що органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі:
-  якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;
-      якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;
-      невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої  статті 31 цього Закону;
-    якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують;
-      наявності інших підстав, передбачених законами України.
Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, можуть зупинити виконання рішення до закінчення його перегляду, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі.
Відповідно до частини 2 статті 58  Закону України «Про захист економічної конкуренції» перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію допускається у випадках, передбачених:
-                    абзацами другим та третім частини першої цієї статті, - протягом п`яти років з дня прийняття відповідного рішення;
-                    абзацами четвертим та п`ятим частини першої цієї статті, - протягом періоду дії рішення;
-                    абзацом шостим частини першої цієї статті, - протягом трьох років з дня прийняття рішення, якщо інше не встановлено законом.
Частина 3 статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  визначає, що за результатами перегляду органи Антимонопольного комітету України можуть: 
-          залишити рішення без змін;
          -          змінити рішення;
          -          скасувати рішення;
- прийняти нове рішення, передбачене статтями  31  та  48  цього  Закону, частиною першою  статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Як уже зазначалося, відповідно до частини 1  статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до  Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Відповідно до пункту 46 Розділу X «Перегляд рішень у справах» Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції України, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (далі, Правила), рішення органів Комітету можуть бути переглянуті ними за заявами осіб чи з власної ініціативи у разі наявності підстав, передбачених частиною 1  статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Пунктом 50 Правил визначено, що у разі виявлення Комітетом, відділенням під час виконання своїх завдань відомостей про наявність підстав, передбачених частиною 1 статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», орган Комітету з власної ініціативи розпочинає провадження з перегляду відповідного рішення, про що приймає розпорядження. Розпорядження про початок провадження з перегляду рішення протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилається особам, які беруть участь у справі.
Під час провадження з перегляду рішення органи Комітету, службовці Комітету, відділення проводять дії, передбачені частиною 2 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  та пунктом 23 цих Правил (пункт 52 Правил).
Згідно з пунктом 54 Правил за результатами провадження з перегляду рішення особи, зазначені в пункті 52 цих Правил, складають подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органу Комітету, який здійснює перегляд рішення. Підготовка до розгляду органами Комітету питання про перегляд рішення здійснюється у порядку, передбаченому пунктами 26 і 27 цих Правил.
Відповідно до пункту 55 Правил за результатами перегляду рішення органи Комітету приймають рішення відповідно до частини 3  статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Рішення, прийняте за результатами перегляду, надається для виконання, надсилається та оприлюднюється відповідно до частини першої  статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  та пункту 33 цих Правил.
Так, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із заявою №1156/19-01-06/Вих/19 від 23.07.2019 про перевірку Рішення №65/12-р/к від 21.05.2019.
Позивач у заяві зазначав, що не погоджується з висновками адміністративної колегії Відділення щодо монопольного (домінуючого) становища на ринку надання суб`єктам господарювання, що здійснюють відповідну діяльність на території та акваторії Одеського морського торговельного порту, комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту (далі - Комплекс послуг), у межах території та акваторії, підпорядкованої ДП «АМПУ» в особі Одеської філії, зокрема, що зазначений Комплекс послуг не має замінників.
Одеська філія ДП «АМПУ», зокрема, зауважує, що оскільки основною метою Комплексу послуг є організація можливості здійснення вантажно-розвантажувальних робіт на судно, досягти такої мети, на думку заявника, можна й іншим шляхом, а саме: «…замовник самостійно може забезпечити комплекс підготовчих заходів для здійснення ВРР за варіантом «борт-борт» поза зоною відповідальності морського порту; ВРР на судно можна здійснити на причалах порту. При цьому останні надаються стивідорними компаніями, які не є монополістами, серед яких спостерігається значна конкуренція. Крім цього, як Комплекс послуг, так і альтернативні послуги заявники можуть отримати не тільки в морському порту Одеса, але й в інших державних портах, серед яких також спостерігається значна конкуренція, та й в приватних суб`єктах, які самостійно оперують причалом, акваторією порту».
ДП «АМПУ» в особі Одеської філії зазначає, що неотримання Комплексу послуг унеможливлює здійснення суб`єктами господарювання відповідної діяльності в межах території та акваторії морського порту Одеса, оскільки на причалах морського порту Одеса ВРР надаються 20 приватними стивідорними компаніями, при цьому адміністрацією доступ може бути наданий до будь-якого з причалів на однакових, рівних для всіх суб`єктів господарювання умовах.
Заявник зазначає, що Відділенням не проведений належний, ретельний аналіз, дослідження та порівняння послуг, що надаються в морському порту: портові збори за видами, забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, регулювання руху суден, забезпечення лоцманського проведення, послуги, що надаються за договором про взаємодію сторін під час агентування суден у морських портах».
Також, Одеська філія ДП «АМПУ» зазначає, що Відділенням у своєму Рішенні з урахуванням поверхневого аналізу цих послуг підсумовано про те, що дії, що охоплюються комплексом послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, в повній мірі містяться в портових зборах за видами, в послугах із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, в послугах із регулювання руху суден, в послугах із забезпечення лоцманського проведення, в послугах, що надаються за договором про взаємодію сторін під час агентування суден у морських портах, що, на думку Одеської філії ДП «АМПУ», не відповідає дійсності.
Колегія суддів зазначає, що як при зверненні до Комітету, так і при поданні позовної заяви та апеляційної скарги, позивач на підтвердження своїх доводів посилається на лист-роз`яснення державного підприємства «Науково-дослідний інститут морського флоту України» від 21.01.2019 №10/19-25, в якому, зокрема, зазначено, що витрати з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або за варіантом «борт-борт» біля причалів не покриваються послугами / тарифами, визначеними  наказами Міністерства інфраструктури України від 27.05.2013 № 316 «Про портові збори»  та  від 18.12.2015 №541 «Про затвердження тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України»  та на лист Міністерства інфраструктури України від 16.02.2017 № 1270/41/10-17, в якому, зокрема, зазначено, що відповідно до  Закону України «Про морські порти України»  та вищенаведених наказів Міністерства інфраструктури України послуга з організації навантажувально-розвантажувальних робіт за схемою «борт-борт» не оплачується у складі портових зборів та не передбачена переліком спеціалізованих послуг, що надаються в морському порту суб`єктами природних монополій, тарифи на такі послуги є вільними.
При цьому, у позовній заяві та апеляційній скарзі позивач стверджує, що Комітетом не було належним чином досліджено та оцінено поданих Одеською філією ДП «АМПУ» доказів та наведених нею доводів, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, фактичним обставинам справи.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що при перевірці рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к від 21.05.2019 у справі №29-01/2017, Комітетом було встановлено, що адміністративною колегією Відділення при прийнятті правильно визначені товарні, територіальні межі ринку, наявність бар`єрів вступу на ринок та інші обставини, необхідні для доведення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на відповідному ринку. Доказів протилежного позивачем суду не надано.
Водночас, суд апеляційної інстанції відхиляє твердження позивача, що витрати на послуги з організації проведення навантажувально-розвантажувальних робіт за схемою «борт-борт» не включені до складу портових зборів, враховуючи наступне.
Згідно із положеннями  статті 22 Закону України «Про морські порти»  у морському порту справляються такі портові збори: корабельний, причальний, якірний, канальний, маяковий, адміністративний та санітарний. Використання коштів від портових зборів допускається виключно за їх цільовим призначенням. Фінансування утримання гідротехнічних споруд в об`ємах, необхідних для підтримання їх паспортних характеристик, здійснюється за рахунок портових зборів, що справляються у морських портах, де розташовані такі гідротехнічні споруди.
Розміри ставок портових зборів для кожного морського порту встановлюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, відповідно до затвердженої нею методики. Порядок справляння, обліку та використання коштів від портових зборів, крім використання коштів від адміністративного збору, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту.
Кошти від адміністративного збору використовуються відповідно до закону.
Портові збори сплачуються адміністрації морських портів України, крім випадків, визначених цим Законом.
Причальний збір справляється на користь власника причалу, а якщо причал перебуває у користуванні - на користь відповідного користувача.
Канальний збір справляється на користь власника каналу.
Корабельний збір справляється на користь користувача портової акваторії, а також власника операційної акваторії причалу (причалів), збудованої до набрання чинності цим Законом.
Маяковий збір справляється на користь державної установи, що організовує та здійснює навігаційно-гідрографічне забезпечення мореплавства.
Контроль за цільовим використанням коштів від портових зборів здійснює національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту. За нецільове використання коштів від портових зборів суб`єкт, який допустив таке порушення, сплачує до Державного бюджету України штраф у розмірі 200 відсотків використаної не за цільовим призначенням суми портових зборів.
У Рішенні №541-р зазначено, що відповідно до реєстру гідротехнічних споруд морських портів України, власником (балансоутримувачем) ГТС «Підхідний канал», «Акваторія Одеського порту» та причалів Одеського морського порту є Одеська філія ДП «АМПУ».
Отже, послуги, що сплачуються у складі якірного, канального, причального та корабельного зборів, в Одеському порту надає лише один суб`єкт господарювання - ДП «АМПУ», який займає монопольне становище на згаданому ринку послуг.
Водночас, за інформацією ДП «АМПУ» (лист від 23.10.2017 вих. № 6668), користування суб`єктом господарювання територією та акваторією порту Одеса під час виконання останнім вантажопереробки вантажів, зокрема за варіантом «борт-борт» біля причалу або на рейді порту, унеможливлює здійснення такої діяльності без надання ДП «АМПУ» комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів.
Згідно статті 15 Закону України «Про морські порти України»  Комплекс послуг, що надається ДП «АМПУ» контрагентам при здійсненні організації вантажопереробки вантажів на рейді Одеського морського торговельного порту та/або «борт-борт», надається виключно ДП «АМПУ», оскільки означені послуги, пов`язані з використанням об`єктів державної власності, що знаходяться у господарському віданні ДП «АМПУ».
З огляду на викладені обставини, суд погоджується з висновками Комітету про те, що ДП «АМПУ» є суб`єктом господарювання, який здійснює діяльність на ринку надання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, та є таким, що займає монопольне становище на зазначеному ринку, оскільки не має жодного конкурента.
Відповідно до Порядку справляння портових зборів, затвердженого  наказом Міністерства інфраструктури України від 27.05.2013 №316  (далі - Порядок), портові збори справляються в морських портах із суден і плавучих споруд, що плавають під Державним Прапором України та іноземними прапорами, за групами згідно з додатком 1 до цього Порядку. Сплата портових зборів у морських портах здійснюється до виходу судна з морського порту.
Згідно пункту 2.1. Порядку кошти від корабельного збору використовуються, зокрема, на заходи, пов`язані із забезпеченням безпеки судноплавства, що полягають в організації та забезпеченні безпечної експлуатації, підтриманні в належному стані гідротехнічних споруд, спеціалізованих суден, необхідного обладнання, пристроїв і механізмів для ліквідації аварій в акваторії морського порту.
Відповідно до пункту 2.2. Порядку кошти від причального збору використовуються, зокрема на утримання та обслуговування причальних споруд в межах їх паспортних характеристик; на утримання персоналу, що бере участь у проведенні робіт та здійснює технічний нагляд за будівництвом (придбанням, виготовленням), модернізацією, реконструкцією, ремонтом та експлуатацією причалів та прилеглих акваторій та інших необоротних активів, що використовуються на зазначені в цьому пункті цілі, у тому числі на забезпечення соціальних гарантій цього персоналу.
Вказаними нормами прямо передбачено, що заробітна плата працівників служби диспетчера порту, які беруть участь у забезпеченні безпеки судноплавства та експлуатації причалів, повинна відшкодовуватися за рахунок корабельного та причального зборів.
Пунктом 5.4. Порядку визначено, що із суден групи В (за винятком буксирів, однак включаючи ліхтери, баржі) причальний збір справляється за кожну тонну навантаженого або розвантаженого вантажу за такими ставками:
- 0,19 долара США - із суден у закордонному плаванні;
- 0,019 долара США - із суден у каботажному плаванні.
Сплата причального збору здійснюється окремо за кожну операцію. У разі коли операція виконується біля необладнаного берега або за варіантом «судно-судно», ставка причального збору застосовується зі знижкою 50 відсотків.
Відповідно до пункту 5.5. Порядку справляння портових зборів судна, що стоять лагом до іншого судна, ошвартованого біля причалу, або ошвартовані біля причалу носом чи кормою, сплачують 50 відсотків ставки причального збору.
Зміст пунктів 5.4., 5.5. Порядку свідчить, що законодавець передбачив особливості справляння причального збору під час проведення НРР за схемою «борт-борт», тобто в інтересах отримувачів портових зборів вже вкладено певну «комерційну складову» в ставки портових зборів (які є державними регульованими цінами) залежно від того, чи пов`язаний судно захід із здійсненням вантажних операцій в порту за варіантом «судно - судно» («борт-борт»).
Враховуючи зазначене, витрати позивача на послуги з організації проведення навантажувально - розвантажувальних робіт за схемою «борт-борт» включені до складу портових зборів.
З огляду на викладене, Відділенням було правомірно зроблено висновки, з якими погодився Комітет, про наявність у діях позивача порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом нав`язування Одеською філією ДП «АМПУ» суб`єктам господарювання комплексу платних послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або «борт-борт» біля причалів Одеського морського порту, які вже оплачені у складі портових зборів та інших послуг за державними регульованими тарифами або за іншими договорами, укладеними з ДП «АМПУ», що можуть призвести до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов значної конкуренції на ринку.
При цьому, суд зазначає, що посилання позивача (як на підставу для скасування Рішення Комітету), на те, що Комітетом при проведенні перевірки Рішення Відділення було проаналізовано лише інформацію, надану заявниками - ТОВ «ЗПК «Інзерноекспорт», ТОВ «Металзюкрайн Корп ЛТД» та процитовано текст Рішення Відділення, судом до уваги не беруться, оскільки, по-перше, такі доводи не відповідають дійсності, так як у Рішенні № 541-р було проаналізовано інформацію, надану всіма учасниками справи та належним чином спростовано доводи позивача, по-друге, позивачем не зазначено, в чому полягає неналежність доказів, наданих ТОВ «ЗПК «Інзерноекспорт» та ТОВ «Металзюкрайн Корп ЛТД» та чому такі докази не могли братися Комітетом до уваги.
Щодо посилання скаржника на ненадання судом першої інстанції при прийнятті рішення оцінки доказам, наданим позивачем, а саме листам Міністерства інфраструктури України та Державного підприємства «Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут морського флоту України», то такі твердження спростовуються змістом оскаржуваного рішення, а відтак, відхиляються судом.
Так, із мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції погодився із висновками Комітету про те, що зі змісту листів від 21.01.2019 №10/19-25 та від 16.02.2017 №1270/41/10-17, вбачається, що предметом їх розгляду було саме питання розрахунку вартості послуг, а не правомірність нав`язування ДП «АМПУ» тих чи інших послуг за вільними тарифами, у тому числі ймовірного дублювання дій, які вчиняються при наданні таких послуг, у зв`язку з чим визнав посилання позивача на вказані листи як на докази, якими підтверджується відсутність у діях позивача ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, необґрунтованими.
Зазначені висновки суду першої інстанції є обґрунтованими, зроблені на підставі дослідження змісту зазначених листів та відповідають положенням чинного законодавства.
В апеляційній скарзі позивач також посилався на безпідставне неврахування судом першої інстанції висновків, висловлених судами у господарських справах №915/883/16, №915/868/18. Такі доводи судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки предметом розгляду у вказаних справах було стягнення заборгованості за договорами, а не правомірність нарахування плати за навантажувально-розвантажувальні роботи «борт-борт». Водночас, посилання скаржника на рішення у вказаних справах як на преюдиційні суперечить змісту частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України. 
Судом також обґрунтовано відхилені твердження позивача щодо того, що всі послуги, які надаються Адміністрацією для забезпечення виконання функцій, покладених на неї державою, повинні надаватися лише на платній основі, тобто у Адміністрації наявне не лише право, а й обов`язок щодо розробки вільних тарифів на інші послуги (окрім спеціалізованих та таких, які оплачуються у складі портових зборів), оскільки такі доводи не спростовують висновків Комітету, адже порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнані дії    позивача, що полягають саме у нав`язуванні суб`єктам господарювання (морським агентам та портовим операторам) додаткових послуг, а не встановлення цін на послуги, які надаються за вільними тарифами.
Матеріалами справи підтверджується, що за результатами перевірки спірного рішення, Комітет правомірно констатував, що адміністративна колегія Відділення дійшла обґрунтованого висновку, що «дії ДП «АМПУ», які полягають у нав`язуванні суб`єктам господарювання (морським агентам) укладання договорів про надання комплексу платних послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або «борт-борт» Одеського морського порту, які вже оплачені за договорами про взаємодію сторін під час агентування суден у морських портах України, укладеними з ДП «АМПУ», або нав`язуванні суб`єктам господарювання (портовим операторам) додаткових послуг згідно Договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) порту є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою  статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках послуг, які надаються в межах території та акваторії Одеського морського торговельного порту, підпорядкованій Одеській філії ДП «АМПУ», що призводить до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку».
Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання    монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга  статті 13    Закону    України  «Про    захист економічної конкуренції»).
За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення №541-р Комітетом належним чином досліджено всі обставини та правомірно зроблено висновки про те, що Рішення №65/12-р/к прийнято при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в Рішенні №65/12-р/к, відповідають обставинам справи; норми матеріального та процесуального права застосовані правильно.
За наведених обставин, з огляду на недоведення позивачем наявності підстав, визначених  статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення №541-р задоволенню не підлягають, висновки суду першої інстанції із приводу чого є обґрунтованими.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу в задоволенні позову у даній справі в повному обсязі.
Усі інші доводи та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.
Доводи апеляційної скарги позивача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість  позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.
Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/17604/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/17604/20 залишити без змін.
Матеріали справи №910/17604/20 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано 23.07.2021.

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Михальська 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                І.М. Скрипка