ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/339/20
          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Кузнецова В.О.,                                                                                                
суддів Чередка А.Є., Мороза В.Ф.
секретар судового засідання Крицька Я.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" та товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 (дата підписання рішення 04.01.2021, суддя Загинайко Т.В.) у справі
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ", м.Прилуки, Чернігівської області
до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка", м.Кривий Ріг, Дніпропетровської області
про стягнення 448 588 грн 09 коп.   
ВСТАНОВИВ:
        І. Короткий зміст і підстави позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" 448 588 грн 09 коп., що складає 145 880 грн 47 коп. - заборгованості відповідно до умов договору субпідряду від 19.01.2017 №19-01/2017 згідно  актів №№12, 13 виконаних будівельних робіт, що не були підписані сторонами, 113 100 грн 56 коп. - заборгованості відповідно до умов договору субпідряду від 19.01.2017 №19-01/2017 згідно підписаного акту  №11 виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року; 140 258 грн 19 коп. - заборгованості відповідно до умов договору субпідряду від 19.01.2017 №19-01/2017 з утримання суми для забезпечення договірних зобов`язань; 40 828 грн 83 коп. - пені; 4 919 грн 21 коп. - інфляційних втрат та 3 600 грн 83 коп. - 3% річних.
          Позовні вимоги обґрунтовані  посиланням на неналежне виконання відповідачем умов договору субпідряду від 19.01.2017 №19-01/2017 щодо щодо своєчасного та повного розрахунку за виконані роботи. 
        ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 у даній справі позов задоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" 113 100 грн 56 коп. – основного боргу, 40 828 грн 83 коп. - пені, 4 919 грн 21 коп. – інфляційних нарахувань, 3 600 грн 83 коп. - 3% річних та 2     436 грн 74 коп. – витрат по сплаті судового збору. В решті позову відмовлено.
          Рішення місцевого господарського суду мотивовано посиланням на те, що на момент розгляду справи у відповідача існує перед позивачем заборгованість за виконані роботи у розмірі 113 100 грн 56 коп, яка судом визнана обґрунтованою та підтвердженою матеріалами справи.
        ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи
         3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА ТЕХНІКА", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення 113 100 грн 56 коп. – основного боргу, 40 828 грн 83 коп. - пені, 4 919 грн 21 коп. – інфляційних нарахувань, 3 600 грн 83 коп. - 3% річних та 2 436 грн 74 коп. - судового збору та прийняти цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог, в іншій частині рішення залишити без змін.
          Аргументуючи апеляційну скаргу, скаржник вказує, що позивачем виконані роботи на загальну суму 2 337 636,54 грн. Відповідач розрахувався з позивачем за виконані роботи в суму 2 224 535,99 грн. 
        Відповідач звертає увагу, що на дату підписання акту №11 за грудень 2018 року і по теперішній час, умови, визначені в пункті 5.4 договору не наступили. Таким чином, ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ТЕХНІКА" на підставі п.5.4 договору утримує шість відсотків від суми актів приймання виконаних робіт, яка складає 140 258,19 грн для забезпечення виконання договірних зобов`язань субпідрядником. На дату підписання акту №11 за грудень 2018 року і на теперішній час ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ТЕХНІКА" переплатило позивачу 27 157,64 грн.
          За твердженням скаржника, про зазначені обставини він звертав увагу суду першої інстанції, натомість господарський суд в порушення ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України на них не звернув уваги, а відтак порушив положення п.5.4 договору, що призвело до прийняття незаконного рішення в частині задоволення позову в сумі 113 100,56 грн - основного боргу, 40 828,83 грн - пені, 4 919,21 грн - інфляції, 3 600,83 грн - 3% річних.
          Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" у поданій апеляційній скарзі просить скасувати  рішення господарського суду в частині відмови від стягнення з ТОВ "Будівельна техніка" 145 619,35 грн - заборгованості згідно актів виконаних будівельних робіт №12 на суму 121 609,35 грн та №13 на суму 24 261,12 грн, 140 258,19 грн заборгованості для забезпечення виконання договірних зобов`язань та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" у повному обсязі.
          В обґрунтування своєї правової позиції, позивач зазначає, що приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення заборгованості згідно актів №12 та №13 суд посилається на п.5.3 договору, який передбачає, що при оформленні актів приймання виконаних робіт субпідрядник направляє підряднику відомість ресурсів матеріалів підрядника, що були надані субпідряднику та використані для виконання даних робіт, для формування акту списання. При цьому суд не звернув увагу, що дані акти заповнені в розрізі виконаних робіт і здійснених витрат. Тобто вони являються докладним документом, який дозволяє підряднику перевірити на виконання яких саме робіт та матеріалів і в якій кількості та вартості витрачені його кошти.  
          Також залишено поза увагою суду той факт, що при оформленні та підписанні актів №1 за лютий 2017 року, №2 за березень 2017 року, № 3 за березень 2017 року, №4 за квітень 2017 року, №5 за травень 2017 року, №6 за серпень 2017 року, №7 за серпень 2017 року, №8 за вересень 2017 року, №9 за вересень 2017 року, №10 за грудень 2017 року та №11 за грудень 2018 року підрядник не вимагав від субпідрядника направлення відомостей ресурсів матеріалів.  У даному випадку роботи оплачуються коштами комерційного підприємства, тому, на думку скаржника, субпідрядник має складати акти виконаних робіт будь-якої форми якщо вона влаштовує обидві сторони. За твердженням позивача, до виникнення питання з приводу підписання актів № 12 та №13 у субпідрядника зауважень та заперечень з цього приводу не виникало.
          Скаржник вважає, що суд не надав належної оцінки доводам позивача щодо стягнення 6% від суми актів виконаних робіт для забезпечення виконання договірних зобов`язань в розмірі 140 258, 19 грн. Відповідачем не підписані акт №12 на суму 121 619,35 грн та акт №13 на суму 24 261,12 грн, що унеможливлювало проведення звірки по використаним матеріалам між сторонами. 
           Скаржник вказує, що суд не звернув увагу на той факт, що між сторонами був підписаний акт про відсутність зауважень та об`єкт будівництва зданий в експлуатацію. Позивач неодноразово надсилав відповідачу електронною поштою акти виконаних робіт, крім того акти були направлені відповідачу разом з претензією та з позовом. 
        3.2 Доводи інших учасників справи
    У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" у задоволенні апеляційної скарги.
          Аналізуючи доводи викладені в апеляційній скарзі ТОВ "Будівельна техніка", позивач вказує, що скаржник зазначаючи про проведення розрахунку з ТОВ "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" за виконані роботи у сумі 2 224 539,99 грн не надає в підтвердження ніяких доказів в підтвердження перерахування вказаної суми на рахунок позивача.
     Позивач вважає безпідставними посилання відповідача на п.5.4 договору щодо необхідності зменшення загальної суми підписаних актів розмірі 2 337 636,54 грн на 140258,19 грн, оскільки відповідач не враховує той факт, що дані кошти були утримані з позивача при розрахунку проміжних актів. 
       ІV. Апеляційне провадження
        4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді
          Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.01.2021 для розгляду апеляційної скарги  товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА ТЕХНІКА" визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді  Чередко А.Є., Коваль Л.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020; призначено справу до розгляду на 02.03.2021 на 10 годин 30 хвилин. 
          Згідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду  від 28.01.2021 для розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді  Чередко А.Є., Коваль Л.А.
Ухвалою апеляційного господарського суду від 01.02.2021 залишено клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" про поновлення строку на апеляційне оскарження  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 без розгляду; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020; об`єднано розгляд даної апеляційної скарги разом з  апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020; призначено справу до розгляду на 02.03.2021 на 10 годин 30 хвилин. 
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 08.02.2021 задоволено клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" про проведення судового засідання  02.03.2021 о 10:30 у режимі відеоконференції з Господарським судом  Чернігівської області.
          У зв`язку з перебуванням судді-доповідача Кузнецова В.О. на лікарняному,                            відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розгляд справи, призначеної на 02 березня 2021 року не відбувся.
           Ухвалою апеляційного господарського суду від 26.03.2021 призначено справу до розгляду на 27.04.2021 на 10 годин 00 хвилин. 
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 02.04.2021 задоволено клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" про проведення судового засідання  27.04.2021 о 10:00. у режимі відеоконференції з Господарським судом Чернігівської області.
           27.04.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 08.06.2021 на 09 годин 30 хвилин. 
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 31.05.2021 задоволено  клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" про проведення судового засідання  08.06.2021 на 09:30 год. у режимі відеоконференції з Прилуцьким міськрайонним судом  Чернігівської області.
           08.06.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 06.07.2021 на 09 годин 30 хвилин.
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 23.06.2021 задоволено  клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" про проведення судового засідання  06.07.2021 на 09:30 год. у режимі відеоконференції з Господарським судом Чернігівської області.
          У зв`язку з перебуванням судді-доповідача Кузнецова В.О. на лікарняному,         відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розгляд справи, призначеної на 06 липня 2021 року     не відбувся.
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 12.07.2021 призначено справу до розгляду на 31.08.2021 на 12 годин 00 хвилин. 
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 15.07.2021 задоволено клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" про проведення судового засідання 31.08.2021 о 12:00 годин у режимі відеоконференції з Господарським судом Чернігівської області.
           31.08.2021 у судовому засіданні оголошено перерву на 20.09.2021 на 10:00 годин.
          Розпорядженням керівника апарату суду від 20.09.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Коваль Л.А. (для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції).
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 06.09.2021 для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кузнецова В.О., судді Мороз В.Ф., Чередко А.Є.  
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 07.09.2021 задоволено клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" про проведення судового засідання 20.09.2021 на 10:00 год. у режимі відеоконференції з Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області.
          Розпорядженням керівника апарату суду від 20.09.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з вирішенням питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції.
          Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.09.2021 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кузнецова В.О., судді Коваль Л.А., Чередко А.Є.  
          Розпорядженням керівника апарату суду від 20.09.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Коваль Л.А.
          Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 20.09.2021 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кузнецова В.О., судді Мороз В.Ф., Чередко А.Є. 
           20.09.2021 у судове засідання з`явилися представники сторін, які надали відповідні пояснення.
           20.09.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
         4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами
19.01.2017 між товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка", як підрядником (відповідач) та товариством з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ", як субпідрядником (позивач) укладено договір субпідряду №19-01/2017, за умовами пункту 2.1. якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, субпідрядник зобов`язується за замовленням підрядника на свій ризик виконати та здати йому в установлений цим договором строк та, визначений у календарному графіку виконання робіт, згідно з додатком №3 до цього договору, роботи на об`єкті "Реконструкція цілісного майнового комплексу з будівництвом виробничих та допоміжних будівель і споруд по вул. Носівський шлях, 19-а, м.Ніжин, Чернігівської області (надалі - об`єкт), а саме: - допоміжні роботи; - земляні роботи; - пальові роботи; - улаштування фундаментів під силоси Ф 1.1., Ф 1.2., Ф 1.3.№ - улаштування входів в галерею №1 і №2; - улаштування норійного приямка з галереєю; - виготовлення і монтаж металоконструкцій майданчика на відм. - 2.600 і перехідного майданчика; - улаштування окремо стоячих стовбчастих фундаментів Фв, (надалі - роботи), а підрядник зобов`язується надати субпідряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектну документацію, прийняти від субпідрядника закінчені роботи та оплатити їх, згідно з умовами даного договору.
Субпідрядник розпочне виконання робіт протягом 3 (трьох) календарних днів з дня виконання підрядником зобов`язань щодо перерахування авансу, надання згідно актів приймання-передачі будівельного майданчика (фронту робіт) та проектної документації; і здійснюватиме виконання робіт, передбачених п.2.1. даного договору, згідно з графіком виконання робіт (додаток №3), який є невід`ємною частиною даного договору (пункт 3.1. договору).
Відповідно до пункту 4.2. договору в редакції додаткової угоди №1 від 11.04.2017 договірна ціна становить 2 457 781,92 грн з ПДВ, в т.ч. ПДВ - 409 630,32 грн..
Згідно договору, розрахунок за виконання робіт здійснювався авансовим платежем у розмірі 647 461 грн 00 коп. у два етапи: - перший на протязі 7 (семи) банківських днів після підписання договору у розмірі 130 000 грн. 00 коп. та другим етапом на протязі 5 (п`яти) банківських днів  улаштування пальового поля у розмірі 517 461 грн 00 коп. В подальшому розрахунки за виконані роботи повинні бути здійснені шляхом перерахування коштів після підписання сторонами актів приймання виконаних робіт.
Відповідно до пункту 5.1. договору щомісячні розрахунки за виконані субпідрядником роботи за цим договором здійснюються підрядником шляхом перерахування коштів  на поточний рахунок субпідрядника протягом десяти банківських днів із дати підписання сторонами актів приймання виконаних робіт та надання рахунків, які надаються замовнику не пізніше 20 числа кожного місяця, з урахуванням раніше перерахованого авансу по відповідному виду робіт та утримання коштів згідно пункту 5.4. даного договору.
За умовами п.5.4 договору під час проведення розрахунків, порядок здійснення яких визначено в абзаці 6 п.5.1 договору, підрядник утримує 6% від суми актів приймання виконаних робіт. Зазначені кошти використовуються для забезпечення виконання договірних зобов`язань субпідрядника. Кошти перераховуються на банківський рахунок субпідрядника протягом 10 банківських днів після виконання наступних умов: після повного закінчення комплексу робіт за даним договором і підписання відповідного акту про відсутність зауважень; після повної передачі на склад підрядника залишків невикористаних матеріалів підрядника при умові належно оформлених документів.
За надання послуги з представлення об`ємів робіт субпідрядник оплачує підрядникові винагороду у розмірі 1% від суми актів виконаних робіт. 
Пунктом 5.2. договору передбачено, що субпідрядник не пізніше 20 числа звітного місяця подає підряднику документи (акти приймання виконаних робіт у табличній формі згідно додатку №1 (договірної ціни); рахунки, податкові накладні, тощо) про обсяги і вартість виконаних робіт з додаванням відповідних виконавчих схем (за необхідності). Підрядник протягом 10-ти робочих днів розглядає подані документи та приймає рішення щодо їх підписання. У разі виявлення невідповідності робіт встановленим вимогам, проекту, будівельним стандартам, завищення їх обсягів або неправильного застосування норм/стандартів, поточних цін, розцінок, неповного комплекту документів та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, підрядник направляє свої письмові зауваження щодо коригування документів про обсяги і вартість виконаних робіт. Скориговані субпідрядником документи розглядаються замовником протягом 3-х робочих днів та при відсутності зауважень підписуються, та підлягають оплаті.
На виконання умов договору між сторонами були підписані акти будівельних робіт: №1  за лютий 2017, №2 за березень 2017, №3 за березень 2017, №4 за квітень 2017, №5 за травень 2017, №6 за серпень 2017, №7 за серпень 2017, №8 за вересень 2017, №9 за вересень 2017, №10 за 2017 та №11 за грудень 2018 на загальну суму 2 337 636 грн 54 коп.
За вказаними актами відповідачем було сплачено 2 062 467 грн 64 коп. Сума у розмірі 275 168 грн 91 коп. згідно акту №11 за грудень 2018 року, який підписаний 28.12.2018  сплачена підрядником  частково у розмірі 112 068 грн 35 коп., з них 100 000 грн 00 коп. - вартості робіт, що підтверджується платіжним дорученням №1671 від 28.12.2018 та зараховано 12 068 грн 35 коп. у розмірі 1% від суми актів виконаних робіт згідно пункту 5.7. договору, що підтверджується актом взаємозаліку №2 від 31.12.2018.
Згідно платіжного доручення №65 від 18.06.2019 відповідачем було оплачено 50 000,00 грн.
Таким чином, заборгованість за наведеними вище актами становить 113 100,56 грн.
Крім того, субпідрядником складені акти виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року №12 на загальну суму 121 619,35 грн та №13 на загальну суму 24 261,12 грн, які були надіслані на адресу відповідача.
Позивач надіслав на адресу відповідача претензію № 1 вих.№379 від 20.11.2019 в якій просив підписати акти виконаних будівельних робіт №12 та №13 та оплатити загальну суму заборгованості в розмірі 304 132,80 грн. 
 Зазначена претензія залишена відповідачем без задоволення, акти виконаних будівельних робіт №12 та №13 товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" не підписані.
         4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі
     Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
     Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи та надані заперечення, перевіривши на підстави встановлених обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецмоноліт" підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" задоволенню не підлягає, з таких підстав.
       За приписами ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків   є, зокрема, договори.
    Приписами статей 173,175 Господарського кодексу України унормовано, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, у силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
          Майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
          Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
          Укладений між сторонами договір за змістом та своєю правовою природою є договором підряду.
          Відповідно до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
          Згідно з ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до  договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
          Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
          Відповідно до ч.1 ст.854 Цивільного кодексу України коли договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
          Згідно з частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
          За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина 1   статті 875 Цивільного кодексу України).
          Відповідно до частини 4 статті 879   та частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
          Частиною 1 статті 883 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.
          Згідно з частинами 3, 4 статті 853 Цивільного кодексу України    якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
          За змістом ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного (господарського) законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
          Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
          На виконання умов договору між сторонами були підписані акти будівельних робіт: №1  за лютий 2017, №2 за березень 2017, №3 за березень 2017, №4 за квітень 2017, №5 за травень 2017, №6 за серпень 2017, №7 за серпень 2017, №8 за вересень 2017, №9 за вересень 2017, №10 за 2017 та №11 за грудень 2018 на загальну суму 2 337 636 грн 54 коп.
          Строк оплати виконаних будівельних робіт є таким, що настав. Підрядник повинен був оплатити виконані роботи протягом 10 банківських днів з дня підписання актів виконаних робіт, а саме 16.01.2019.
          Як встановлено судом першої інстанції за вказаними актами відповідачем було сплачено 2 062 467 грн 64 коп. та при цьому утримано 6% для забезпечення договірних зобов`язань згідно п.5.4 договору. При цьому, сума у розмірі 275 168 грн 91 коп. згідно акту №11 за грудень 2018 року, який підписаний 28.12.2018  сплачена підрядником  частково у розмірі 112 068 грн 35 коп., з них 100 000 грн 00 коп. - вартості робіт, що підтверджується платіжним дорученням №1671 від 28.12.2018 та зараховано 12 068 грн 35 коп. у розмірі 1% від суми активів виконаних робіт згідно пункту 5.7. договору, що підтверджується актом взаємозаліку №2 від 31.12.2018. Згідно платіжного доручення №65 від 18.06.2019 відповідачем було оплачено 50 000,00 грн.
        Встановивши наведені обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими позовні вимоги в частині стягнення заборгованості за наведеними вище актами у розмірі 113 100 грн 56 коп.
          Доказів виконання зобов`язань за договором щодо проведення повного розрахунку за виконані роботи у розмірі 113 100 грн 56 коп відповідачем не надано.
          Відповідно до ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
          Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст.599 Цивільного кодексу України).
          Згідно ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
          Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
          Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ч.2 ст.551 Цивільного кодексу України).
Відповідно до пункту 15.4. договору у випадку безпідставної затримки платежів з боку підрядника більше ніж 15 робочих днів, останній сплачує субпідряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період прострочення платежу, від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожний день прострочення виконання зобов`язання. 
          У зв`язку з невиконання відповідачем умов договору в частині повної та своєчасної оплати виконаних робіт за підписаними актами, позивачем нараховано пеню у розмірі 40 828 грн. 83 коп. за період з 06.02.2019 по 31.12.2019.
          Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені, суд апеляційної інстанції вважає, що цей розрахунок відповідає передбаченим законодавством порядку та способу нарахування, є обґрунтованим та арифметично вірним.
          Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
          За змістом ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України нарахування інфляційних витрат на суму боргу та 3% річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
          Позивач нарахував відповідачу інфляційні втрати у розмірі 4 919 грн 21 коп. за період лютий - листопад 2019 року та 3% річних у розмірі 3 600 грн 83 коп. за період з 06.02.2019 по 31.12.2019.
          Перевіривши наданий позивачем розрахунок інфляційних втрат та 3% річних, колегія суддів вважає його арифметично правильним.
          З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суду погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за підписаними актами у розмірі 113 100 грн 56 коп,  пені у розмірі 40 828 грн. 83 коп, інфляційних втрат у розмірі 4 919 грн 21 коп. та 3% річних у розмірі 3 600 грн 83 коп.
          Колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача про те, що ним утримано на підставі п.5.4 договору 6% від суми актів приймання виконаних робіт, яка складає 140 258,19 грн, у зв`язку з чим, за твердженням відповідача, переплата за актом №11 складає 27 157,64 грн.
          Згідно ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
          Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (ч.1 ст.547 Цивільного кодексу України).
          Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це не встановлено договором або законом.
          Частиною 1 ст.594 Цивільного кодексу України передбачено, що кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов`язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов`язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов`язання.
          В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу позивачем надано розрахунок та платіжні доручення.
          У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача повідомив суд про неотримання ним відзиву на апеляційну скаргу та доданих до нього документів. 
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 02.09.2021 повідомлено представника відповідача про те, що останній не позбавлений можливості ознайомитися з відзивом на апеляційну скаргу та доданими до нього документами.
          Представник відповідача наданим йому процесуальним правом не скористався, з відзивом на апеляційну скаргу та доданими до нього документами не ознайомився. 
          Позивач у поданих поясненнях просить прийняти до уваги додані до відзиву на апеляційну скаргу докази.
          Колегія суддів з метою повного та всебічного вирішення спору приймає надані докази до уваги.
          Відповідно до наданих позивачем доказів та матеріалів справи, колегією суддів встановлено, що  загальна сума виконаних робіт по підписаним сторонами актам становить 2337636,54 грн. 
          Згідно п.5.4 договору відповідач має право утримати суму у розмірі 6% , що становить 140 258,16 грн та не оспорюється сторонами.
          Відповідно до актів №1-10 загальна сума виконаних робіт становить 2 062 467,64 грн. 
          Надані позивачем платіжні доручення свідчать про те, що відповідачем сплачено за вказаними актами 1 887 010,98 грн.
          Таким чином, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що на час підписання акту №11 відповідачем було притримано значно більшу суму, ніж визначено п.5.4 договору. Доказів зворотного відповідачем не надано, розрахунок позивача не спростовано.
          За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що заборгованість за  актом №11 становить 113 100 грн 56 коп (275 168,91 грн - 12 068 грн 35 коп. -50 000,00 грн - 100 000,00 грн).
          Судом першої інстанції помилково зазначено, що за вказаними актами відповідачем було сплачено 2 062 467 грн 64 коп. Проте наведені обставини не призвели до прийняття неправильного рішення у в частині стягнення заборгованості у розмірі 113 100 грн 56 коп.
          Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 140 258 грн 19 коп, які були утримані відповідачем відповідно до п.5.1 договору, колегія суддів враховує таке.
Відповідно до пункту 5.1. договору щомісячні розрахунки за виконані субпідрядником роботи за цим договором здійснюються підрядником шляхом перерахування коштів на поточний рахунок субпідрядника протягом десяти банківських днів із дати підписання сторонами актів приймання виконаних робіт та надання рахунків, які надаються замовнику не пізніше 20 числа кожного місяця, з урахуванням раніше перерахованого авансу по відповідному виду робіт та утримання коштів згідно пункту 5.4. даного договору.
          За умовами п.5.4 договору під час проведення розрахунків, порядок здійснення яких визначено в абзаці 6 п.5.1 договору, підрядник утримує 6% від суми актів приймання виконаних робіт. Зазначені кошти використовуються для забезпечення виконання договірних зобов`язань субпідрядника. Кошти перераховуються на банківський рахунок субпідрядника протягом 10 банківських днів після виконання наступних умов: після повного закінчення комплексу робіт за даним договором і підписання відповідного акту про відсутність зауважень; після повної передачі на склад підрядника залишків невикористаних матеріалів підрядника при умові належно оформлених документів.
Відповідач утримав 6% від загальної суми підписаних актів прийнятих робіт у розмірі 140 258 грн. 19 коп.
Пунктом 5.5. договору передбачено, що перед підписанням останнього акту приймання виконаних робіт, субпідрядник зобов`язаний провести звірку по кількості використаних матеріалів підрядника, які були надані субпідряднику для виконання робіт, з метою включення їх в акт або оплати субпідрядником невикористаних залишків матеріалів підрядника.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано доказів направлення відповідачу остаточного акту приймання виконаних робіт, як і проведення сторонами звіряння використаних матеріалів підрядника, що були надані субпідряднику для виконання робіт.
Умови повернення 6% від вартості виконаних робіт передбачені, також пунктом 5.1. Договору, а саме: передача на склад підрядника залишків невикористаних матеріалів підрядника при умові належно оформлених документів.
Матеріали справи не містять доказів передачі позивачем на склад підрядника залишків невикористаних матеріалів.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що у зв`язку з невиконанням позивачем умов договору, з якими пов`язано момент виникнення у відповідача обов`язку щодо повернення 6% утриманих від вартості виконаних робіт, а тому дана вимога є передчасною та не підлягає задоволенню. 
Щодо позовних вимог в частині стягнення заборгованості за актами №12 та №13 на загальну суму 145 880 грн. 47 коп. колегія суддів враховує таке.
      Частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
     З наведеної норми вбачається, що зобов`язання з оплати виникає за фактично виконану роботу.
          Закон пов`язує виникнення зобов`язання з оплати робіт фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення такого зобов`язального правовідношення.
          Відповідно до частини 4 статті 879 та частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.  Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. 
          У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Якщо ж замовник в порушення вимог статей   853, 882 Цивільного кодексу України      безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей   525,   526 Цивільного кодексу України,      статті 193 Господарського кодексу України.
З матеріалів справи вбачається, що акти №12 та №13 виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суми відповідно 121 619 грн 35 коп. та 24 251 грн 12 коп. не були підписані відповідачем.
Вказані акти неодноразово надсилалися позивачем на адресу відповідача, у тому числі разом із претензією №1 від 20.11.2019 та позовною заявою.
Факт отримання актів №12 та №13 разом із претензією №1 не заперечується у відзиві на позовну заяву. 
   В матеріалах справи відсутні докази заявлення відповідачем претензії щодо якості чи обсягу виконаних робіт за актами №12 та №13.  
   Крім того, відповідачем не ставилися вимоги про визнання зазначених актів недійсними, як того вимагають приписи Цивільного кодексу України, а тому відповідачем не доведено факту невиконання позивачем підрядних робіт.
      Апеляційний господарський суд приймає до уваги акт про відсутність зауважень від 11.11.2019, підписаний між підрядником ТОВ "Будівельна техніка" та замовником СТОВ "Дружба-Нова".
          Встановивши наведені обставини, колегія суддів вважає, що відповідач безпідставно відмовився від підписання актів №12 та №13, і така відмова від прийому виконаних позивачем робіт за договором підряду є необґрунтованою.
          При цьому неоплата відповідачем заборгованості за актами №12 та №13 позбавляє останнього на утримання 6% та отримання 1% винагроди.
          З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення заборгованості за актами №12 та №13 на загальну суму 145 880 грн. 47 коп. 
  4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги
   Оцінивши докази у справі в їх сукупності, встановивши невідповідність висновків, викладених в оскаржуваній частині рішення суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування господарським судом норм матеріального права, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецмоноліт" та зміну рішення відповідно до положень п.1 ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України. Апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" задоволенню не підлягає.
        4.5 Розподіл судових витрат
     Порядок розподілу судових витрат визначено ст.129 Господарського процесуального кодексу України.
        За змістом пунктів 1 та 3 ч. 4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України у разі задоволення позову судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача, у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
      Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч.4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України).
     Керуючись ст.ст.269,275,277,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд,-
                                                          ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" задовольнити частково.
У задоволенні апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" відмовити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 у справі №904/339/20 змінити, виклавши в наступній редакції: «Позов товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" про стягнення 448 588 грн 09 коп  задовольнити частково. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" 145 880 грн 47 коп – основного боргу згідно актів виконаних будівельних робіт № 12 та №13, 113 100 грн 56 коп – основного боргу за актом виконаних будівельних робіт №11, 40 828 грн 83 коп. - пені, 4 919 грн 21 коп. – інфляційних нарахувань, 3 600 грн. 83 коп. - 3% річних, та  4 624,72 грн – витрат по сплаті судового збору. В решті позову відмовити».
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСПЕЦМОНОЛІТ" судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3   282,80 грн.
Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.
          
          Постанова складену у повному обсязі 23.09.2021.          

Головуючий суддя                                                               В.О.Кузнецов
          
Судді                                                                                      А.Є.Чередко
                                                        
                                                                                               В.Ф.Мороз